NLRCAS Mai 2022

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Le TF a jugé que le fait, pour une conseillère nationale, de participer aux activités parlementaires entraîne l’extinction anticipée de son droit à l’allocation de maternité (art. 16d al. 3 LAPG, art. 25 RAPG ; c. 5). Il a également nié que le droit à l’allocation de maternité puisse renaître en cas de cessation ultérieure de l’activité lucrative qui avait été reprise avant l’échéance du congé de maternité selon l’art. 16d al. 1 LAPG (c. 6) et confirmé que la reprise anticipée d’une activité lucrative entraîne en principe également l’extinction du droit à l’allocation de maternité accordée en raison de l’exercice d’une autre activité lucrative (c. 7).

Auteure : Stéphanie Perrenoud, chargée d’enseignement

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A l’occasion d’un recours introduit par une personne assurée contre une décision de rente AI moins généreuse qu’elle ne l’espérait, la première Cour de droit social se livre à l’examen de la méthode de comparaison des revenus découlant de l’art. 16 LPGA, à l’aune des nombreuses critiques publiées récemment par différents experts.

Après avoir rappelé la comparaison des revenus imposée par l’art. 16 LPGA, la Cour expose, s’agissant du revenu d’invalide, soit du revenu encore réalisable dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, qu’il convient si possible de le déterminer concrètement, si la personne assurée a repris un emploi, qu’elle exploite effectivement sa capacité de travail et que le salaire qu’elle perçoit n’est pas un salaire social. Si ces conditions ne sont pas réunies, il faut se fonder sur des statistiques, les données utilisées étant celles de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) établie tous les deux ans par l’OFS. Cette enquête répertoriant les salaires bruts standardisés, la valeur centrale (médiane) représente la base de départ de la réflexion. Le salaire ainsi identifié peut – ou en tout cas pouvait, jusqu’à l’entrée en vigueur du nouvel art. 26^bis RAI au 1^er janvier 2022, qui limite fortement les possibilités dans ce contexte – être adapté à la situation concrète par le biais d’un abattement (de 5 à 25 %), ou encore par la parallélisation des revenus s’il s’avère que la personne assurée percevait, avant l’atteinte à la santé, un revenu nettement inférieur à la moyenne dans son activité, en raison de facteurs étrangers à l’invalidité et sans qu’elle ne s’en contente délibérément.

La Cour relaie ensuite les trois avis récents critiquant la méthode décrite au paragraphe précédent :

1. L’expertise du bureau BASS du 8 janvier 2021 (« Nutzung Tabellenmedianlöhne LSE zur Bestimmung der Vergleichslöhne bei der IV-Rentenbemessung ») ;

2. L’avis de droit du Prof. Gächter et des Drs Meier et Filippo du 22 janvier 2021 (« Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung ») et ses conclusions du 27 janvier 2021 (« Fakten oder Fiktion ? ») ;

3. L’article de la Prof. em. Gabriela Riemer-Kafka dans la Jusletter du 22 mars 2021 (« Invalideneinkommen Tabellenlöhne ») et l’article co-publié par cette dernière et Urban Schwegler dans la RSAS 6/2021, « Der Weg zu einem invaliditätskonformeren Tabellenlohn ».

La Cour prend position sur les critiques émises en retenant, en substance que :

1. La référence au marché du travail équilibré est imposée par la loi et la jurisprudence ne porte aucune responsabilité dans son interprétation (c. 9.1) ;

2. L’utilisation des statistiques ESS est l’ultima ratio (c. 9.2.1) ;

3. La référence à la valeur médiane ne pose pas de problème dès lors que l’abattement permet de l’adapter aux situations individuelles. L’application de l’abattement relevant du pouvoir d’appréciation de l’office AI et la cognition du TF étant limitée, ce n’est pas de sa responsabilité s’il est appliqué de manière incohérente (c. 9.2.1 et 9.2.2) ;

4. Ce n’est pas le bon moment pour modifier la jurisprudence, étant donné la révision de la loi et du règlement entrée en vigueur au 1^er janvier 2022.

La Cour refuse donc d’opérer un revirement de jurisprudence, ce qui dans le cas d’espèce, conduit à un rejet du recours.

Auteure : Anne-Sylvie Dupont

Note : Près de 2000 ans après Ponce Pilate, la deuxième Cour de droit social marche dans ses pas, et se lave les mains de l’indignation que suscite, de toutes parts, la fiction « à la Disney » dans laquelle évolue l’assurance-invalidité depuis plusieurs décennies. On apprécie tout particulièrement, dans cette affaire, que la Cour rejette la responsabilité de la situation actuelle sur le législateur et la pratique administrative, comme si le Tribunal fédéral n’avait pas, depuis plus de 30 ans, la main sur la politique sociale dans cette branche de l’assurance sociale.

On s’étonne par ailleurs grandement de ce que la première Cour de droit social n’ait pas jugé bon, dans cette affaire, de procéder à une procédure commune conformément à l’art. 23 al. 2 LTF, dès lors que la question débattue en l’espèce est d’une importance primordiale pour la mise en œuvre du droit de l’assurance-invalidité, tâche assumée tout autant par la deuxième Cour de droit social que par la première. Cela laisse deviner des rapports de force entre les deux cours qui ne sont pas de bon augure.

Le seul point positif de cet arrêt est de laisser maintenant (enfin) la main au législateur et au débat démocratique. Le 6 avril 2022, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national a, à l’unanimité, cela mérite d’être souligné, déposé une motion demandant au Conseil fédéral d'instaurer une nouvelle base de calcul du revenu avec invalidité d'ici fin juin 2023 (Mo 22.3377 CSSS-N). Affaire à suivre.

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A. (mère) et C. (père) sont les parents de B., née aux USA (janvier 2013). A. et B. sont affiliées auprès de Helsana qui a décidé, en 2016, de résilier rétroactivement leur couverture LAMal car elles avaient leur domicile aux USA depuis décembre, respectivement janvier 2013. Le TC VD a rejeté leur recours, le centre de leurs intérêts se trouvant aux USA et, en l’absence d’attestation de détachement, les recourantes ne pouvant pas se prévaloir du fait que les membres de la famille qui accompagnent un salarié détaché depuis la Suisse vers les USA restent soumis à la législation suisse de sécurité sociale.

Recours est formé au TF, qui relève que les formalités en cas de détachement aux USA correspondent aux standards de coordination prévus par le droit européen et international des assurances sociales. En relation avec le droit de l’UE, le TF rappelle que l’attestation concernant la législation de sécurité sociale applicable aux travailleurs détachés a un effet déclaratif et non pas constitutif (ATF 134 V 428). En délivrant une telle attestation, la caisse de compensation compétente se borne à déclarer que le travailleur demeure soumis à la législation de sécurité sociale suisse tout au long d’une période donnée au cours de laquelle il effectue un travail sur le territoire de l’Etat d’accueil. En conséquence, l’absence d’attestation de détachement ne suffit pas à nier le statut de travailleur détaché. Aussi, en retenant que les recourantes ne pouvaient se voir reconnaître le bénéfice de la qualité de membres de la famille d’un travailleur détaché du simple fait qu’elles n’avaient pas produit une telle attestation, les premiers juges ont violé le droit fédéral. Les premiers juges devaient donc examiner librement si C. remplissait les conditions pour se voir reconnaître la qualité de travailleur détaché pendant la période litigieuse. En cas de réponse positive, ils devaient ensuite examiner si les recourantes pouvaient prétendre au statut de membres de la famille d’un travailleur détaché et si elles demeuraient, pour ce motif, soumises aux dispositions légales concernant l’assurance obligatoire de l’Etat d’où est détaché le travailleur, en l’occurrence la Suisse. Le recours a été partiellement admis et la cause renvoyée au TC VD pour nouvelle décision.

Auteure : Catherine Schweingruber, titulaire du brevet d’avocate à Lausanne

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Le recourant A., diagnostiqué avec un trouble du spectre autistique, est titulaire d’une rente AI et d’une allocation pour impotence grave. Il touche également des prestations complémentaires de la caisse de compensation du canton de Glaris. En l’espèce, il a fait valoir auprès de la caisse de compensation des prétentions à hauteur de CHF 31'389.95 pour les salaires de l’assistant et de CHF 21'000.- pour des soins psychiatriques de base fournis par sa mère. La caisse de compensation a refusé la prise en charge. Le TC GL a rejeté le recours formé contre la décision de la caisse de compensation. Le recourant forme alors recours au Tribunal fédéral. Le recours est rejeté.

Le TF constate que, selon l’art. 14 al. 1 let. b LPC, les cantons remboursent les frais d’aide, de soins et de tâches d’assistance, étant précisé, qu’en l’espèce, la version de la LPC en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020 fait foi. Les cantons restent compétents pour désigner quels frais sont effectivement remboursés. Les cantons ont notamment la possibilité de limiter le remboursement aux frais qui découlent d’une fourniture économique et appropriée de prestations sous réserve du montant minimum prévu par l’art. 14 al. 2 et 4 LPC (c. 2.1).

L’art. 14 de l’ordonnance cantonale du canton de Glaris (Ergänzungsleistungsverordnung, ELV ; GS VIII D/13/2) reprend ces montants minimaux et ajoute les conditions suivantes : pour les bénéficiaires d’une allocation pour impotence grave ou moyenne vivant à domicile, les frais ne sont remboursés que pour la partie des soins et de l’assistance qui ne peut être fournie par une organisation d’aide et de soins à domicile reconnue au sens de l’art. 51 al. 1 OAMal. Si des membres de la famille fournissent de telles prestations, celles-ci ne sont remboursées que si les membres de la famille concernés ne sont pas inclus dans le calcul des prestations complémentaires et subissent une perte de gain importante et de longue durée en raison des soins et de l’assistance (al. 1a) (c. 2.2).

Le recourant met en cause la conformité du système prévu par le canton de Glaris avec la Constitution et le droit supérieur en soutenant que le remboursement des frais d’aide, de soins et d’assistance à domicile serait systématiquement refusé lorsque la personne assurée perçoit une contribution d’assistance. Le TF rejette cet argument en relevant que, contrairement à ce que soutient le recourant, le refus des prestations est fondé sur un examen au cas par cas (c. 4.1).

Le recourant met aussi en cause la capacité du système FAKT 2 à établir le besoin d’aide d’un assuré. Dans le FAKT 2, seules les prestations de soins de base remboursées par l’assurance obligatoire des soins seraient déduites, mais ni l’ensemble des besoins en soins de base, ni les autres besoins en soins assurés selon l’art. 7 al. 2 OPAS ne seraient établis (c. 4.2). Après avoir relevé que le système FAKT 2 est un outil apte à déterminer le besoin d’aide d’un assuré, le TF rejette l’argumentation du recourant dès lors que ce dernier n’a nulle part indiqué quels sont les besoins d’assistance qu’il pourrait avoir qui ne seraient pas prévus par le FAKT 2. En outre, contrairement à ce qu’affirme le recourant, l’art. 14 al. 1 let. b LPC n’accorde pas des prestations de soins assurées plus étendus que la loi sur l’assurance invalidité (c. 4.2). Le TF relève en effet que l’art. 42^sexies al. 1 let. c LAI parle clairement en faveur du fait que le besoin en soins de base au sens de l’art. 7 al. 2 let. c OPAS est couvert par l’art. 39c RAI et est donc (en principe) inclus dans le besoin d’aide global. Il convient de distinguer le besoin d’aide total déterminé au moyen du système FAKT 2 du besoin d’aide reconnu pour le droit à la contribution d’assistance ; à cet égard, l’art. 39e al. 2 RAI prévoit des montants maximaux (c. 4.3).

Le TF rappelle que le remboursement des frais qui ont été demandés se basent également sur les aides régulières, similaires à la contribution d’assistance. L’autorité n’a ainsi pas violé le droit en renonçant à administrer d’autres moyens de preuves (c. 4.4).

Auteur : Charles Guerry, avocat à Fribourg

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Les indemnités journalières en cas d’accident servent à compenser une perte de gain subie en raison d’un accident et à garantir ainsi la subsistance d’une personne assurée en incapacité de travail. Dans cette perspective, elles sont insaisissables et incessibles en vertu de l’art. 22 al. 1 LPGA (c. 5.3.1).

En vertu de l’art. 49 LAA, les assureurs peuvent déléguer le paiement des indemnités journalières à l’employeur. Selon l’art. 19 al. 2 LPGA, les indemnités journalières et autres indemnités similaires reviennent à l’employeur dans la mesure où celui-ci verse un salaire à la personne assurée malgré le droit aux indemnités journalières. Le législateur a ainsi admis un versement d’indemnités journalières à l’employeur plutôt qu’à la personne assurée, mais il en a limité le montant au salaire effectivement versé par l’employeur (c. 5.3.3). S’il a reçu de l’assureur des indemnités journalières en cas d’accident sans avoir rempli son obligation de verser le salaire (cf. art. 324a al. 1 CO) par un versement effectif, l’employeur n’est titulaire d’aucune prétention sur les prétentions de la personne assurée en matière d’indemnités journalières, sachant que celle-ci dispose d’un droit de paiement direct à l’encontre de l’assureur-accidents. Tant qu’il détient ainsi sans droit le montant correspondant aux indemnités journalières, l’obligation de verser celles-ci à l’assuré ne lui incombe pas. Une compensation d’une telle obligation avec une créance de l’employeur contre son salarié assuré n’entre donc pas en considération (c. 5.3.5).

On peut dès lors laisser ouverte la question de savoir si l’art. 50 LAA, prévoyant la compensation avec des prestations échues de l’assurance-accidents par l’assureur seulement (c. 5.3.2), doit ou non être interprété comme une disposition exhaustive excluant d’autres compensations à l’égard de ces prestations (c. 5.3.5). Cela dit, dans le cas particulier de l’employeur, la possibilité de paiement par un tiers prévue à l’art. 49 LAA et à l’art. 19 al. 2 LPGA n’a pas pour but de le protéger, à la charge de l’assurance-accidents, contre le risque d’une éventuelle insolvabilité de l’employé en rapport avec des créances résultant des rapports de travail ou d’actes illicites. Une compensation par l’employeur équivaudrait à un détournement des indemnités journalières d’accident, ce qui est inadmissible compte tenu du but d’entretien qu’elles poursuivent (c. 5.3.6).

Auteur : Alexandre Bernel, avocat à Lausanne et à Aigle

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L’assuré A., né en 1956, a été victime d’un polytraumatisme du fait d’un accident de moto. Son assureur LAA, Allianz Suisse Société d’Assurances SA, lui a octroyé, par décision du 7 novembre 2013, une rente invalidité de 41 %, non réduite, ainsi que, par décision du 19 décembre 2013, une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 67,5 %. Après que l’Office AI du canton de Berne a, selon préavis du 27 octobre 2016, prévu de porter à une rente entière dès le 1er juin 2016 le quart de rente d’invalidité accordé par décision du 30 avril 2014, Allianz a, de son côté, par décision du 7 février 2018, augmenté, dès le 1er juin 2016, la rente servie à A., de 41 à 55 %, tout en réduisant cependant celle-ci de 20 %, et refusé en outre une allocation pour impotent. L’assuré A. recourt contre cette décision par-devant le Tribunal administratif du canton de Berne, aux fins d’obtenir une rente de 64 % qui ne soit pas réduite selon l’art. 37 al. 3 LAA, ainsi que de bénéficier d’une allocation pour une impotence de degré léger. Par jugement du 25 mai 2021, le Tribunal administratif du canton de Berne rejette le recours de A., dans son ensemble.

Saisi d’un recours en matière de droit public de A., le TF commence par rappeler que, s’agissant de l’octroi ou du refus de prestations de l’assurance-accidents, il examine la cause librement en fait et en droit, en vertu de l’art. 97 al. 2 LTF. Cela étant, le TF considère que le degré d’invalidité tel que retenu par Allianz et les premiers juges n’est pas critiquable, les circonstances du cas n’étant pas de celles qui permettent de justifier, selon la jurisprudence, une déduction sur le salaire statistique (c. 3.1 à 3.7). Le TF estime par ailleurs que, A. n’ayant pas, selon les constatations de l’expert, besoin de façon régulière et importante de l’aide d’autrui pour se lever/s’asseoir/se coucher, il n’a pas droit à une allocation pour impotent (c. 8.1 à 8.4).

Quant à la question de savoir si Allianz pouvait, par sa décision du 7 février 2018, réduire la rente servie à A., au titre de l’art. 37 al. 3 LAA, le TF l’examine sous deux angles : d’abord sous l’angle de la reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA), puis sous l’angle de la révision selon l’art. 17 al. 1 LPGA. Le TF commence par dire qu’en tant qu’il y était prononcé de ne pas réduire la rente de A. selon l’art. 37 al. 3 LAA, la décision d’Allianz du 7 novembre 2013 n’apparaît comme manifestement erronée au sens de l’art. 53 al. 2 LPGA. Au moment où Allianz a pris sa décision de rente non réduite, elle avait en effet connaissance de l’ordonnance de non entrée en matière à l’encontre de A., rendue le 16 mars 2010 par le Ministère public IV de l’Oberland bernois, ce malgré les violations graves des règles de la circulation routière commises par A. lors du dépassement ayant causé son accident. Une ordonnance que le ministère public dit avoir rendue en se fondant sur l’art. 54 CP, pour tenir compte des graves blessures subies par A. lors de son accident. La règle de principe posée par l’ATF 138 V 74 (un arrêt daté du 19 décembre 2011, et qui est donc antérieur à la décision d’Allianz du 7 novembre 2013) selon laquelle l’assureur social est, lorsqu’il réclame la restitution de prestations indûment versées, lié par une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière entrée en force (art. 320 al. 3 et 310 al. 2 CPP), fait que la décision de non réduction de rente d’Alliance du 7 novembre 2013 ne peut pas apparaître comme manifestement erronée (c. 4.1 à 4.3. et 5.1 à 5.4).

Quant à savoir enfin si Allianz pouvait, pour justifier la réduction de rente de 20 % décidée le 5 février 2018, se fonder sur la règle formulée à l’ATF 141 V 9, règle selon laquelle, s’il existe un motif de révision au sens de l’art. 17 al. 1 LPGA, le droit à la rente doit être à nouveau examiné globalement (« allseitig »), en fait et en droit, et sans référence à des évaluations antérieures de l’invalidité, le TF répond que cela n’est pas possible. La réduction d’une rente d’invalidité selon l’art. 37 al. 3 LAA est en effet, contrairement à ce qui vaut pour la capacité de travail et les facteurs de causalité, un point de fait circonscrit dans le temps, et qui, par là même, s’il a déjà été examiné précédemment, est soustrait à la procédure de révision de l’art. 17 al. 1 LPGA ; le TF rappelant qu’il a, à l’ATF 147 V 213, dit exactement la même chose concernant le gain assuré dans la LAA, gain qui, s’il a été déterminé par une décision antérieure, ne peut plus être revu par la suite dans le cadre d’une révision selon l’art. 17 al. 1 LPGA (c. 6.1 à 6.4).

Auteur : Philippe Graf, avocat à Lausanne

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Le TF a jugé qu’une compagnie d’assurance n’a pas à produire à l’assurée des pièces détaillées, même lorsqu’il s’agit de vérifier les calculs permettant d’établir les « participations aux excédents ou aux bénéfices » d’un produit d’assurance du troisième pilier (lié). L’assureur peut notamment invoquer le droit au secret des affaires. Le contrôle se fait selon les règles générales prévues à l’art. 36 al. 2 LSA, notamment les contrôles effectués par la FINMA (art. 92 al. 2 et 94 LCA).

Auteur : Guy Longchamp

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Le TF a jugé qu’une institution de prévoyance professionnelle de droit public ne pouvait opposer à des tiers les art. 86 et 86a LPP pour refuser, sur le principe, l’accès à des documents. L’affaire a été renvoyée à l’autorité inférieure pour qu’elle examine si la séance dont le procès-verbal est demandé était publique, non publique ou à huis clos, au sens des dispositions cantonales (art. 5 à 7 LIPAD).

Auteur : Guy Longchamp

Note : Cette décision, sous l’angle restreint du principe de la transparence de l’administration, peut être suivie. Elle ne manquera toutefois pas de soulever un grand nombre de questions, notamment quant à la question de la responsabilité des personnes qui veulent avoir accès à des données stratégiques – aux fins de les commenter politiquement par exemple – sans vouloir assumer une quelconque responsabilité sur la base des art. 51, 51a et 52 LPP, contrairement aux membres du Conseil de fondation.

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Dans cet arrêt, le TF a précisé la portée de l’obligation d’instruction fondée sur l’art. 43 al. 1 LPGA. Il a considéré que l’autorité inférieure avait violé ce devoir, en omettant de compléter son dossier pour tenir compte de l’état de fait tel qu’il s’était développé jusqu’à la décision sur opposition (c. 5.3.2 et réf.). Il a affirmé qu’il n’était pas correct de statuer en l’état du dossier pour trancher la question de l’aptitude au chômage du recourant et l’obligation de prise en charge provisoire de l’assurance-chômage fondée sur l’art. 70 LPGA, alors même que le recourant avait pu prendre connaissance de la liste des pièces versées à la cause et constater ainsi que les documents permettant de motiver et d’étayer ses objections, en l’occurrence son inscription à l’assurance-invalidité et le préavis de cette autorité lui reconnaissant une capacité de travail de 80 % dans une activité adaptée, ne s’y trouvaient pas (c. 4.2, 5.2 et 5.3.2). La cause est ainsi renvoyée à l’autorité intimée pour qu’elle prenne en considération les documents mentionnés et rende, après d’éventuels éclaircissements supplémentaires, une nouvelle décision (c. 5.3.2).

Auteur : Rébecca Grand, avocate à Winterthur

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Selon l’art. 53 CO, le juge civil n’est point lié par l’acquittement prononcé au pénal. Pour le TF, cette disposition ne concerne pas l’établissement des faits ni l’illicéité qui en résulte, de sorte qu’il échoit à la procédure civile de décider si le juge civil est lié ou non par les faits constatés au pénal. Le CPC ne contenant aucune règle à ce sujet, le TF en déduit que le juge civil n’est pas lié par l’état de fait arrêté par le juge pénal ; il décide selon sa propre appréciation de reprendre ou non les faits constatés au pénal et se prononce librement sur l’illicéité. Le TF mentionne bien qu’il a par le passé reconnu une certaine autorité au jugement pénal en s’inspirant de la jurisprudence relative au retrait administratif du permis de conduire, afin d’éviter des décisions contradictoires. Il s’agissait toutefois d’un cas isolé. Ainsi, le juge civil, même lorsqu’un procès pénal a déjà été mené, lorsqu’il examine la responsabilité de l’employeur, peut établir librement les faits et statuer librement sur la licéité ou non du comportement adopté par l’auxiliaire.

L’art. 55 CO, qui traite de de la responsabilité de l’employeur institue une responsabilité spécifique pour le fait d’autrui, fondée sur un manque de diligence de l’employeur qui est présumé. L’employeur doit ainsi supporter les conséquences des manquements de son auxiliaire. Les exigences, qui permettent à l’employeur de s’exculper, sont élevées. La diligence requise est par ailleurs proportionnelle à la dangerosité du travail de l’auxiliaire. Il faut néanmoins s’en tenir à ce qui est raisonnablement exigible dans la marche quotidienne d’une entreprise.

Il est encore souligné que la jurisprudence requiert des circonstances très strictes pour retenir une rupture de la causalité en raison du fait d’un tiers ou de la victime. Ainsi, il ne suffit pas que la faute (ou le manquement) du tiers ou de la victime puisse apparaître plus grave que celle de l’auteur du dommage.

Si un chantier présente une configuration spécialement dangereuse, par exemple de par la présence d’un trou destiné à l’aménagement d’escaliers, on peut raisonnablement attendre d’un employeur qu’il se rende sur le chantier pour apprécier l’état des lieux, détermine dans quelles conditions précises les travaux d’isolation doivent se dérouler, se préoccupe de la coordination avec les autres entreprises et, surtout, dicte les mesures de précaution à prendre.

Auteur : Me Charles Poupon, avocat à Delémont

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Le litige oppose une productrice de films indépendante à la Caisse de compensation du canton de Zurich concernant le revenu cotisant déterminant pour le calcul de l’indemnité perte de gain COVID-19. Le TF commence par rappeler sa jurisprudence tirée de l’arrêt 9C_390/2021 du 8 février 2022 concernant les principes généraux intertemporels relatifs aux modifications successives, en 2020, de l’O APG COVID-19. En principe, le droit applicable est déterminé par la date de la décision, respectivement de la décision sur opposition (c. 3.2.1) (cf. résumé de Me David Métille in NLRCAS Avril 2022).

En l’espèce, la perte de gain a été subie entre le 17 mars et le 16 mai 2020 et la décision sur opposition a été rendue le 16 septembre 2020. Les art. 2 al. 3bis et 5 al. 2 O APG COVID-19 sont donc applicables à la présente constellation dans la version de l’ordonnance en vigueur le 16 septembre 2020, étant précisé qu’ils ont un effet rétroactif au 17 mars 2020 (c. 3.2.2).

Le TF retient ensuite que, dans le cadre d’un premier examen du droit à l’indemnité perte de gain COVID-19, non seulement les décisions définitives de cotisations, mais aussi les décisions d’acomptes (provisoires) et les communications de la Caisse de compensation concernant le revenu soumis à cotisations AVS ainsi que les calculs d’acomptes qui en découlent, peuvent servir de base à la fixation du revenu déterminant en relation avec les conditions d’octroi de l’art. 2 al. 3bis de même qu’avec le calcul de l’indemnité selon l’art. 5 al. 2 O APG COVID-19. En outre, il n’existe pas de limite temporelle au 17 mars 2020 pour la prise en compte des adaptations du revenu déterminant. Si la Circulaire Corona-perte de gain (CCPG) de l’OFAS devait contenir des dispositions contraires, elles ne seraient pas contraignantes pour le tribunal (c. 6.2.1 à 6.2.3).

En l’espèce, l’instance précédente a violé le droit fédéral en confirmant la décision de l’administration qui s’est fondée sur un revenu déterminant soumis à cotisation de CHF 27’900.- pour l’année 2019, conformément à une communication du 29 janvier 2019. La Caisse de compensation aurait dû calculer l’indemnité perte de gain COVID-19 sur la base d’un revenu soumis à cotisation de CHF 69’200.-, adapté selon le calcul de la différence du 9 avril 2020 (c. 6.3).

Le TF a ainsi partiellement admis le recours et renvoyé l’affaire à la Caisse de compensation pour procéder au nouveau calcul (c. 6.4).

Auteur : Alexandre Lehmann, avocat à Lausanne

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