NLRCAS Mars 2022

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Dans cet arrêt, le TF statue pour la première fois, en relation avec le COVID-19, sur une clause d’exclusion de la couverture des conséquences économiques d’une pandémie de niveau 5 ou 6 selon la classification de l’OMS, dans le cadre d’un contrat qui couvre en principe les épidémies. Il renverse la décision cantonale favorable à l’assuré de manière quelque peu cavalière si l’on tient compte de l’objectif central visé par la législation sur le contrat d’assurance, qui est de protéger la partie qui se voit imposer l’utilisation des conditions d’assurance. Comme le TF le rappelle lui-même dans son arrêt, celle-ci ne doit pas nécessairement être faible et inexpérimentée. Même une partie rompue à une branche donnée peut être surprise par une disposition reprise globalement dans des conditions générales (c. 2.1.3.1).

Le TF procède pour ce faire au contrôle des conditions d’assurances, rédigées par l’assureur et acceptées de manière globale par le preneur d’assurance. Il vérifie tout d’abord si les clauses litigieuses ont été valablement incorporées au contrat (principe de transparence et règle de la clause insolite), puis si elles sont claires (règle de la clause ambiguë, art. 33 LCA). Ce faisant, il arrive, contrairement à l’autorité inférieure, à la conclusion que la clause d’exclusion litigieuse n’est pas objectivement insolite et qu’elle est rédigée de manière claire et non équivoque, de sorte qu’elle est valide. Il admet dès lors le recours de l’assureur.

Cette issue de la procédure devant le TF est étonnante, compte tenu du fait que le Prof. Walter Fellmann a rendu le 23 avril 2020, sur demande de l’Ombudsman de l’assurance privée et de la SUVA un avis de droit publié sur le site de ce dernier et que ce document semble ne pas avoir été pris en compte au cours de la procédure, à tout le moins dans cet arrêt.

Auteur : Matthias Stacchetti, avocat, chargé d’enseignement à l’Université de Neuchâtel

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Un ressortissant italien est arrivé en Suisse en avril 2019 au bénéfice d’un permis L pour travailler comme ouvrier. Son contrat a pris fin le 14 novembre 2019, date de son inscription au chômage. Il a ensuite recommencé à travailler pour le même employeur en Suisse le 6 avril 2020. L’autorité valaisanne a refusé de lui allouer des indemnités de chômage, au motif qu’A. devait être qualifié de vrai frontalier et qu’il devait s’adresser à son Etat de résidence. Les juges cantonaux ont, au contraire, jugé que la condition du domicile en Suisse était remplie (c. 3.1).

Sur recours de l’autorité valaisanne, le TF rappelle qu’en présence d’une situation transfrontalière, les règlements de coordination conclus avec l’Union européenne s’appliquent, en particulier l’art. 65 al. 2 R (CE) n° 883/2004 cum 121 al. 1 let. a LACI (c. 4.1 s.). En parallèle, c’est le droit interne qui fixe les conditions d’octroi des prestations. En l’occurrence, l’art. 8 LACI prescrit que l’assuré doit résider en Suisse pour pouvoir prétendre aux prestations du chômage (c. 4.3). La question de savoir si le travailleur avait son domicile en Suisse ou en Italie peut toutefois rester ouverte (5.1). En effet, à défaut d’être retourné chaque jour ou au moins chaque semaine en Italie, auprès de sa famille, le travailleur doit être qualifié de faux frontalier (c. 5.2). Or, les faux frontaliers ont la possibilité de requérir les prestations du chômage dans l’Etat de leur dernier emploi plutôt que dans leur Etat de résidence (art. 65 al. 2 3^e phr. R n° 883/2004). On ne peut pas exiger d’eux qu’ils disposent d’un domicile en Suisse au sens de l’art. 8 LACI. Il suffit qu’ils se mettent à disposition des services de placement en Suisse (c. 5.3).

In casu, le travailleur a toujours été à disposition du service de placement en Valais, où il se rendait fréquemment. De plus, en retournant travailler auprès du même employeur en Suisse en avril 2020, A. a démontré son intention de poursuivre son activité en Suisse. L’autorité compétente ne peut être suivie lorsqu’elle soutient que tant les vrais frontaliers (qui retournent chez eux chaque jour ou chaque semaine) que les faux frontaliers (qui ne retournent qu’occasionnellement chez eux) ne peuvent prétendre au chômage que dans leur Etat de résidence (c. 5.4). Le recours de l’autorité valaisanne est rejeté.

Auteure : Emilie Conti Morel, avocate à Genève

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Se référant à un arrêt 6B_261/2018, le recourant soutient qu’il devrait être acquitté du chef d’inculpation de lésions corporelles graves par négligence, dans la mesure où il n’a pas violé les règles du sport. Selon lui, le risque de chute est inhérent à tous les roulages libres à moto, et la lésée l’avait accepté (c. 3).

Lorsqu’il existe des prescriptions spéciales de prévention d’accident ou de sécurité, il faut en tenir compte en premier lieu pour déterminer les devoirs imposés par la prudence. En l’absence de telles règles, il doit être tenu compte des règles édictées par des associations privées ou semi-publiques pour réglementer un domaine particulier ou une activité donnée. Lorsqu’aucune règle de sécurité spécifique n’existe ou n’a été violée, le devoir de diligence s’apprécie à l’aune des principes généraux du droit et notamment du principe « neminem laedere » (c. 3.2.1).

Il existe un risque de lésions corporelles inhérent à toute activité sportive. Les atteintes à l’intégrité corporelle infligées durant une rencontre sportive seront, jusque dans une certaine mesure, couvertes par l’assentiment (implicite) du lésé, et ainsi considérées comme licites. La pratique d’un sport n’implique toutefois que l’acceptation des risques normaux liés à l’exercice de ce sport conformément à ses règles. Il ne saurait y avoir acceptation de risques lorsque les lésions infligées résultent de la violation intentionnelle ou grossière des règles du sport par un autre participant (c. 3.2).

Dans l’arrêt 6B_261/2018, le TF avait considéré qu’il existait dans les courses cyclistes un risque élevé de chutes pouvant entraîner des lésions corporelles, voire le décès d’un coureur, étant donné qu’il était permis de rouler dans le sillage d’autres coureurs (c. 3.2.2). Dans cet arrêt, le TF avait retenu que la limite du risque spécifique à la discipline sportive n’avait pas été dépassée et que le danger avait été créé par l’ensemble des coureurs, sous leur propre responsabilité (c. 3.2.2).

La 1re Cour de droit social du Tribunal fédéral a considéré que la pratique de la moto sur circuit, en dehors de toute compétition, constituait une entreprise téméraire absolue, donnant lieu à réduction de prestations de l’assurance-accident (c. 3.2.3).

L’accident s’est produit sur un circuit, de sorte que le droit de la circulation, qu’il soit suisse ou français, ne trouve pas application. Est applicable en l’espèce, le code sportif établi par la Fédération française de motocyclisme qui prévoit notamment que « les coureurs sur le point de dépasser ou d’être dépassés ne doivent pas se gêner les uns les autres ». En particulier, il est admis qu’afin de garantir la sécurité de l’autre pilote et la sienne dans son dépassement, le pilote qui dépasse doit faire en sorte que le pilote qu’il veut dépasser ait le temps de le voir avant qu’il ne déclenche son virage (c. 3.3.1).

En l’espèce, l’accident est dû à une mauvaise appréciation de la situation par le recourant. En pratiquant la moto sur circuit, même en dehors de toute compétition, la lésée a accepté de prendre des risques, notamment ceux liés à des chutes provoquées par une faute personnelle, comme celle qu’elle avait déjà subie auparavant sur ce même circuit. Elle réduisait toutefois les risques, en roulant derrière son compagnon, qui lui montrait les trajectoires, et en respectant les distances. En cela son comportement n’est pas comparable à celui des cyclistes dans l’arrêt 6B_261/2018. Elle ne s’attendait pas qu’un participant surgisse de manière imprévue pour la dépasser, par l’intérieur du virage, sans respecter une distance latérale suffisante. Elle ne pouvait donc pas accepter le risque qu’une telle situation se produise. Compte tenu de la dangerosité du dépassement entrepris par le recourant, on ne saurait admettre que l’intimée a accepté les lésions corporelles qu’elle a subies. C’est donc à juste titre que la cour cantonale a condamné le recourant pour lésions corporelles graves par négligence (c. 3.3.2).

Auteur : Philippe Eigenheer, avocat à Genève et dans le canton de Vaud

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A. SA est titulaire d’une autorisation de mise sur le marché (AMM) pour le médicament B., délivrée par Swissmedic. B. figure sur la Liste des spécialités pharmaceutiques et des médicaments confectionnés avec prix (LS). Par circulaire du 13 décembre 2017, l’Office fédérale de la santé publique (OFSP) a informé A. SA que B. devait être soumis à l’examen triennal des conditions d’admission des préparations figurant sur la LS (art. 65d al. 1 OAMal et 34d OPAS). A ce titre, l’OFSP demandait des informations sur le respect des critères d’adéquation et d’économicité, notamment s’agissant de la comparaison thérapeutique transversale (CTT) effectuée. A. SA. a proposé d’analyser le rapport coût bénéfice en procédant à une comparaison thérapeutique (TQV) entre B. (forme galénique : substance sèche pour la préparation de solution injectable) et le médicament D. (forme galénique : comprimés pelliculés), les deux médicaments traitant la même pathologie. D. est en ce sens un médicament de substitution par rapport à B. Les parties ne sont toutefois pas parvenues à se mettre d’accord sur l’utilisation des critères d’adéquation et d’économicité. L’OFSP a finalement conclu par décision du 7 décembre 2018 que B. pouvait certes être considéré comme adéquat dans sa forme galénique actuelle, à condition que A. SA dépose, pour B., une demande d’inscription d’un plus petit emballage et d’un nouveau dosage dans la LS. En effet, les études menées avaient démontré que B. subissait d’importants rebus (gaspillages) pour une certaine quantité requise par kilogramme de poids corporel du patient. Il se justifiait donc de n’admettre à long terme l’utilité de B., déjà listé dans la LS, qu’à la condition d’introduire un emballage plus petit avec un dosage différent. S’agissant du critère d’économicité, il ne fallait pas selon l’OFSP tenir compte du coût de la dose effectivement administrée mais bien du prix du plus petit emballage lors de la comparaison des médicaments. Sur cette base, l’OFSP a retenu une baisse de prix du médicament B. Par arrêt du 7 octobre 2020, le TAF a rejeté le recours formé contre la décision du 7 décembre 2018. A. SA a alors interjeté devant le TF un recours en matière de droit public.

Rappel du critère de l’adéquation (c. 4) – Le critère de l’adéquation est déterminé par l’utilité diagnostique ou thérapeutique de l’application dans le cas d’espèce, compte tenu des risques qui y sont liés, mesurés en fonction du succès thérapeutique visé, à savoir la suppression aussi complète que possible de l’atteinte physique ou psychique ainsi que du risque d’utilisation abusive. Selon la pratique administrative, l’évaluation de l’adéquation se fait sur la base du rapport entre le succès et l’échec d’une application ainsi que de la fréquence des complications. L’examen de la taille des emballages eu égard au critère d’adéquation est correct, même si cet examen présente des interfaces avec le critère d’économicité (c. 4.3.2 et 4.3.3). L’OFSP peut assortir l’admission d’un médicament (y compris lors de son examen triennal) de conditions conformément à l’art. 65 al. 5 OAMal. Même si l’art. 33 OPAS est formulé de manière ouverte (ne mentionne pas expressément la question du dosage et de la taille de l’emballage) il constitue aux côtés de l’art. 32 al. 2 LAMal une base légale suffisante pour la condition contestée (c. 4.4). La proportionnalité de la condition contestée a été admise (c. 6).

Rappel du critère d’économicité (c. 7) – Selon l’art. 65b al. 1 OAMaL, un médicament est considéré comme économique s’il garantit l’effet thérapeutique indiqué avec un coût aussi faible que possible. Cette disposition concrétise l’objectif du réexamen périodique prévu à l’art. 32 al. 2 LAMal au sens de la garantie que les médicaments remplissent en tout temps le critère EAE de l’art. 32 al. 1 LAMal. L’efficacité et le coût (journalier ou par cure) des préparations originales qui figurent dans la LS au moment du réexamen par rapport à d’autres médicaments utilisés pour le traitement de la même maladie sont examinés à cette occasion. La TQV s’effectue sur la base du plus petit emballage et du plus petit dosage à moins que ceux-ci ne permettent pas une comparaison adéquate avec le médicament de référence (art. 65d al. 2 OAMal). Si le réexamen révèle que le prix maximum en vigueur est trop élevé, l’OFSP ordonne, pour le 1er décembre de l’année du réexamen, une baisse de prix au niveau du prix déterminé selon les art. 65b al. 5 et 67 al. 1^quater OAMal (c.7.2). Il n’est pas contesté en l’espèce que la TQV devait s’effectuer en comparant B. à D. Toutefois, bien que la recourante considère qu’il est plus pertinent de se baser sur le coût de la dose effectivement utilisée (comme c’est le cas pour le médicament D.), l’important gaspillage résultant de l’administration du médicament B. est une raison suffisante pour s’écarter de la procédure utilisée pour le médicament D. Il convient donc en l’espèce de considérer le coût d’une boite entière de B. plutôt que la dose effectivement utilisée comme coût déterminant du traitement journalier. En procédant de la sorte, l’autorité intimée a tenu compte des particularités du médicament B. (c. 8 à 10). Le recours est rejeté.

Auteur : Gilles de Reynier, avocat à Colombier

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Le TF rappelle les règles applicables à la péremption de la demande en restitution de prestations versées à tort, en l’espèce pendant une longue période, en raison d’une violation, par la personne assurée, de son obligation de renseigner. En particulier, il rappelle que le délai de prescription de l’action pénale est déterminant si l’acte commis par la personne assurée relève d’une infraction pénale (art. 25 al. 2, 2^e phr., LPGA).

Si une condamnation pénale a d’ores et déjà été prononcée et est entrée en force, l’assureur social, respectivement le juge des assurances sociales, est tenu par cette décision. En l’absence d’une telle décision, ces derniers doivent, à titre préjudiciel, déterminer si l’acte reproché à la personne assurée est constitutif ou non d’une infraction pénale. Ce faisant, ils doivent respecter les règles du droit pénal en matière de preuve. Le degré de la vraisemblance prépondérante, pertinent pour le droit des assurances sociales, ne l’est pas à cet égard (c. 6.2). En l’espèce, cette question n’ayant pas été suffisamment instruite, l’affaire doit être renvoyée à la cour cantonale (c. 9.2 et 10).

Pour sauvegarder valablement les délais de péremption de l’art. 25 al. 2 LPGA, la décision de l’office AI doit formuler clairement la demande de restitution ainsi que la période exacte sur laquelle elle porte. Il n’est en revanche pas nécessaire que le montant exact en francs soit indiqué. Une décision indiquant la réduction rétroactive de la quotité de la rente et mentionnant le retrait de l’effet rétroactif pour le cas où cette modification entraînerait une demande de restitution est insuffisante pour sauvegarder le délai (c. 7). Si la décision portant sur la demande de restitution et indiquant à satisfaction la période concernée est révoquée par la suite, cela ne fait pas obstacle à la sauvegarde du délai (c. 8).

Auteure : Anne-Sylvie Dupont

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L’office AI interjette un recours contre une décision de l’instance cantonale aux termes de laquelle il lui appartiendrait de prester au titre de l’art. 12 LAI en relation avec une épiphysiolyses femoris capitis, faisant valoir que cette atteinte à la santé serait d’origine accidentelle.

Selon le TF, les premiers juges ne pouvaient pas se contenter d’observer que le traitement était directement nécessaire à la réadaptation professionnelle. Conformément à l’art. 2 al. 4 aRAI, dans sa teneur en vigueur au moment des faits, ne sont pas considérées comme mesures médicales au sens de l’art. 12 LAI, entre autres, les traitements de blessures.

A cet égard, la Circulaire sur les mesures médicales de réadaptation de l’AI (CMRM) dispose que les mesures médicales visant à traiter les épiphysiolyses qui sont apparues après des accidents ou qui ont provoqué des douleurs pour la première fois après un accident n’entrent pas dans le cadre des prestations de l’AI (ch. 734/934).

Comme l’instance précédente n’a pas instruit la question du caractère accidentel de l’atteinte à la santé, l’affaire doit lui être renvoyée afin qu’elle clarifie cette question et statue ensuite à nouveau sur l’éventuel droit à des mesures médicales selon l’art. 12 LAI.

Auteur : Eric Maugué, avocat à Genève

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Sur la base des dispositions légales et réglementaires en vigueur dans le domaine de la prévoyance surobligatoire, une institution de prévoyance peut valablement continuer de réduire pour cause de surindemnisation, même en présence d’un assuré ayant atteint l’âge légal de la retraite de 65 ans, une (demi-) rente d’invalidité, tout en accordant une demi-rente de vieillesse, au motif que l’assuré perçoit parallèlement une rente d’invalidité de l’assurance-accidents de 49 % (LAA) et une rente complète de vieillesse du premier pilier (LAVS).

Auteur : Guy Longchamp

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Le rachat effectué dans le but d’améliorer une rente transitoire versée jusqu’à l’âge ordinaire de la retraite (rente pont AVS) n’est pas limité par l’art. 79b al. 3 LPP. En l’espèce, et dans ce contexte bien particulier, le TF a considéré que le rachat de CHF 62’050.40 effectué le 29 mai 2015 par l’assuré en vue d’améliorer spécifiquement la rente transitoire (pont AVS) débutant le 1^er juillet 2015 pouvait entièrement être déduit fiscalement. Le fait que la prestation de vieillesse soit versée dans le délai de carence de trois ans n’est pas déterminant, dès lors qu’elle est effectuée sous forme de rente et non de capital.

Auteur : Guy Longchamp

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Les conditions posées par la loi et la jurisprudence en vue de l’octroi de l’indemnité en cas de RHT (ATF 121 V 362) sont les mêmes pour tout employeur, qu’il s’agisse d’un employeur public ou d’un employeur privé.

L’allocation de l’indemnité en cas de RHT qui a pour finalité d’éviter un licenciement associe le risque économique que court le personnel touché par la réduction de l’horaire de travail de perdre son emploi au risque propre d’exploitation qu’assume l’entreprise concernée. L’indemnité en cas de RHT est une mesure préventive au sens large et doit pouvoir éviter, à brève échéance, un licenciement. Le risque de licenciement doit être imminent.

La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et qu’elle est inévitable. Cette condition n’est pas remplie si l’entreprise ne court aucun risque propre d’exploitation, à savoir un risque économique où l’existence même de l’entreprise est en jeu, par exemple le risque de faillite ou risque de fermeture de l’exploitation.

La directive 2020/06 du SECO qui prévoit que le risque de disparition d’emplois constitue une condition essentielle du droit à l’indemnité en cas de RHT ne fait que préciser les principes dégagés par la jurisprudence et repris par la doctrine.

Auteure : Marlyse Cordonier, avocate à Genève

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