NLRCAS Mars 2015

L‘assureur qui est en droit d’exiger un changement professionnel de l’assuré doit le lui signifier à l’avance en lui concédant un délai adéquat pour reprendre une activité adaptée (ATF 133 III 527).

En l’espèce, l’assureur estimant que l‘assurée était apte à travailler immédiatement en raison du caractère surmontable des troubles a versé les indemnités journalières complètes durant un mois et à 50% le mois successif.

Le TF rappelle que la notion de «caractère surmontable» des douleurs retenu en droit des assurances sociales ne s’applique pas en droit privé. L’arrêt du TF retient en outre que l’instance cantonale n’a pas violé le droit fédéral en allouant les indemnités journalières complètes durant quatre mois à compter du moment où l‘assurée était supposée retrouver une capacité de travail partielle dans une profession adaptée.

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Une police d’assurance ménage prévoit la couverture des « prétentions en responsabilité civile pour les dommages causés accidentellement à des chevaux loués ou prêtés par des tiers, c'est-à-dire en cas de mort, de moins-value ou d'inutilisation passagère du cheval due à un événement soudain et imprévisible, ainsi que pour les soins vétérinaires ». En l’espèce, l’obligation de prester de l’assureur est niée, faute pour l’assuré d’avoir apporté la preuve de toute moins-value éprouvée par un cheval blessé à l’occasion d’une compétition, ou tout dommage sous forme de frais supportés par l’assuré. Au vu de ce résultat, la question de savoir si l’obligation de prester de l’assureur dépend d’une prétention émise par le tiers propriétaire du cheval est laissée ouverte. La particularité de ce cas tenait à ce que le tiers lésé était la fille de l’assuré, et qu’une éventuelle libéralité en sa faveur n’aurait pas eu à être déduite du dommage.

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Le créancier a droit à un intérêt moratoire de 5% l’an lorsque le débiteur est en demeure de payer une somme d’argent (art. 104 CO). Pour qu’il y ait demeure, il faut que l’obligation soit exigible, qu’elle n’ait pas été exécutée, que l’exécution soit encore possible et que le créancier ait interpellé le débiteur, sauf cas spéciaux (art. 102 CO).

L’intérêt moratoire d’une créance de l’assuré vis-à-vis de son assureur RC ne naît pas à compter du jour où l’assuré est condamné par un jugement définitif et exécutoire à dédommager le tiers lésé, mais dès que cette créance devient exigible, cette question relevant de l’art. 41 LCA.

Selon cette disposition, la créance qui résulte du contrat d’assurance est échue quatre semaines après le moment où l’assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention (al. 1).

Lorsque l’assureur conteste à tort son obligation, la créance devient exigible dès ce moment, le délai de réflexion de quatre semaines prévu par l’art. 41 LCA étant privé de sens. De même, la demeure est immédiatement réalisée du moment que l’assureur signifie clairement et définitivement qu’il ne s’exécutera pas. En considérant à tort que l’assurance contractée ne couvre pas le sinistre, l’assureur RC doit en définitive supporter les conséquences de son analyse juridique erronée.

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La contestation porte sur les prestations d’une assurance complémentaire à l’assurance-maladie sociale ; elle a été tranchée en instance cantonale unique comme le prévoit l’organisation judiciaire genevoise en relation avec l’art. 7 CPC. Le recours en matière civile est donc recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 lit. b LTF).

A teneur de l’art. 33 LCA, l’assureur répond de tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les conséquences duquel l’assurance a été conclue. Selon la jurisprudence, il incombe en principe à l’assuré d’alléguer et de prouver, dans le procès, l’événement ouvrant le droit à l’indemnité qu’il revendique ; la preuve stricte n’est toutefois pas exigée et il suffit à l’assuré d’établir la vraisemblance prépondérante de l’événement. Au stade de la contre-preuve, l’assureur peut faire échec à cette preuve en éveillant des doutes sérieux à l’encontre de l’allégation.

En matière d’assurance complémentaire à l’assurance-maladie sociale, le juge statue selon les règles de la procédure civile simplifiée et il établit les faits d’office (art. 243 al. 2 lit. f, 247 al. 2, let. a CPC). Sous réserve de la protection contre l’arbitraire, son appréciation des preuves échappe au contrôle du TF (art. 105 al. 1 et 2 LTF).

Au sujet de l’appréciation des preuves et de la constatation des faits, l’autorité tombe dans l’arbitraire lorsqu’elle ne prend pas en considération, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu’elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, sur la base des éléments recueillis, elle parvient à des constatations insoutenables.

L’art. 247 al. 2 lit. a CPC prévoit la maxime inquisitoire dite sociale ou atténuée, que le droit fédéral, dans diverses matières, imposait déjà avant l’entrée en vigueur du CPC unifié (en particulier, art. 274d al. 3 et 343 al. 4 aCO et 85 al. 2 LSA). En raison de cette continuité, la jurisprudence relative aux règles correspondantes est donc transposable à l’art. 247 al. 2 lit. a CPC. Ainsi, il n’appartient pas au juge d’instruire d’office le litige lorsqu’un plaideur renonce à expliquer sa position ; il doit en revanche interroger les parties et les informer de leur devoir de collaborer à l’instruction et de fournir des preuves. Si des motifs objectifs le conduisent à soupçonner que les allégations et offres de preuves d’une partie sont lacunaires, le juge doit inviter cette partie à compléter ses moyens.

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Lorsque les circonstances l'exigent, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur (art. 37 al. 4 LPGA, 29 al. 3 Cst.).

L’assistance d’un avocat doit être nécessaire. Il s’agit de l’une des conditions d’octroi de l’assistance judiciaire dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales. Dans la mesure où la procédure est régie par la maxime d’office, l'assureur examinant les demandes, prenant d'office les mesures d'instruction nécessaires et recueillant les renseignements dont il a besoin (art. 43 LPGA), cette nécessité ne doit être admise qu’à titre exceptionnel (ATF 132 V 200 c. 4.1), notamment lorsque des questions complexes de fait ou de droit se posent et que les intérêts du demandeur ne peuvent pas être sauvegardés par des tiers (p.ex. représentant d’une association, d’une institution à caractère social). Il s’agit de tenir compte des circonstances concrètes du cas ainsi que des particularités des dispositions légales applicables et de la procédure. Des raisons liées à la personne du demandeur sont également à prendre en considération, comme p.ex. sa capacité à se retrouver dans la procédure.

Un renvoi de la cause à l’Office AI pour investigations complémentaires en vue de la reprise de la procédure administrative n’est à lui seul pas suffisant pour justifier l’octroi de l’assistance judiciaire au sens de l’art. 37 al. 4 LPGA, p.ex. lorsque l’Office AI ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation et doit uniquement mettre en œuvre les instructions contenues dans la décision de renvoi. Par contre, si la cause est renvoyée pour nouvelle appréciation complète de l’état de santé du demandeur et pour réexamen de la comparaison des revenus, avec une éventuelle mise en parallèle des revenus à comparer, l’autorité de recours ayant retenu que l’Office AI avait procédé à un examen insuffisant de l’état de fait, la situation ne peut pas être qualifiée de simple d’un point de vue juridique et factuel.

Rappel de l’ATF 139 V 349 (avec renvoi à l’ATF 137 V 210) selon lequel les exigences constitutionnelles, dont notamment les droits de participation de la personne assurée, sont applicables par analogie aux expertises médicales mono- et bidisciplinaires. Ainsi, l’Office AI et la personne assurée doivent s’entendre sur le ou les spécialistes, les disciplines et le questionnaire. Dans le cas où l’autorité de recours ordonne le renvoi de la cause pour reprise de la procédure administrative en vue de la mise en œuvre d’une nouvelle expertise médicale, ces droits de la personne assurée constituent des circonstances particulières qui permettent de retenir que l’affaire n’est pas simple et de justifier la nécessité de l’assistance d’un avocat.

En l’espèce, malgré des investigations qui avaient duré près de 4 ½ ans, l’Office AI n’a pas été en mesure, selon l’autorité de recours, de clarifier suffisamment l’état de fait. Cette dernière a alors renvoyé la cause, estimant qu’une expertise bidisciplinaire était indispensable. Le TF a pour sa part retenu que le demandeur ne disposait pas des connaissances, y compris linguistiques, nécessaires pour exercer ses droits de participation en relation avec l’expertise bidisciplinaire ordonnée par l’autorité de recours. Dans le cadre de la procédure ayant mené au renvoi de la cause à l’Office AI, le demandeur avait déjà été assisté du même avocat, ce qui plaidait (également) en faveur de la nécessité de l’assistance d’un conseil juridique. Le TF a dès lors admis exceptionnellement la nécessité d’un avocat au sens de l’art. 37 al. 4 LPGA.

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Selon l’art. 61 lit. g LPGA, les dépens sont fixés selon la nature de la cause et la difficulté de la procédure.

Si la partie représentée a produit une note d’honoraires et que le tribunal s’en est écarté pour accorder une indemnité de dépens inférieure à ce qui est généralement alloué, il doit expliquer pourquoi il s’est distancé du relevé d’activités et des frais présentés.

La recourante victorieuse a fait état de 11.73 heures d’activités et n’a obtenu que CHF 1'500.- TTC, ce qui correspond à CHF 110.- de l’heure pour une cause qui ordinairement est rémunérée à raison de CHF 200.- de l’heure selon le tarif cantonal zougois (TF 9C_757/2014 c. 3.1).

Réduire la durée des activités de défense nécessaire à 6.5 heures à CHF 200.- n’est pas non plus admissible au vu de la liste d’activités annoncées. Le tribunal cantonal qui n’a pas expliqué en quoi une telle réduction se justifiait a fait preuve d’arbitraire et violé le droit fédéral. Son jugement doit donc être annulé.

Pour des motifs d’économie de procédure, l’indemnité de dépens est fixée directement par le TF à 11.75 heures à CHF 200.- plus frais plus TVA, soit à CHF 2'587.45.

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Pour établir l'existence d'une polypragmasie, le TF admet le recours à trois méthodes: la méthode statistique, la méthode analytique ou une combinaison de ces deux méthodes. Les tribunaux arbitraux restent en principe libres de choisir la méthode d'examen même si la préférence doit être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique qui est en règle générale appliquée seulement lorsque des données fiables pour une comparaison des coûts moyens font défaut.

Dans le cas d’espèce, l’homogénéité du groupe de comparaison permettait au tribunal arbitral de recourir à la méthode statistique.

L'obligation de restitution fondée sur l'art. 56 al. 2 LAMal ne peut englober que les coûts directement liés à la pratique du médecin. L'exclusion des coûts indirects de l'obligation de restitution ne modifie en rien la pratique selon laquelle l'examen du caractère économique de la pratique médicale doit se faire sur la base d'une vision d'ensemble et qu'une part plus importante que la moyenne de prestations directement délivrées par le médecin par rapport aux prestations déléguées peut s'expliquer par une pratique médicale spécifique pouvant justifier des surcoûts.

In casu, il a été tenu compte d’une augmentation linéaire des coûts pour une différence d’âge moyen de la patientèle de l’intéressé (57 ans) par rapport au groupe de comparaison (53 ans). Ce n’est qu’à compter de 60 ans qu’une augmentation plus que proportionnelle peut être prise en compte.

L’entrée en vigueur de l’art. 59 al. 1 lit. b LAMal, introduisant la notion de sanction qui ne figure pas à l’art. 56 al. 2 LAMal, ne modifie en rien les conditions permettant de demander un remboursement, singulièrement un tel remboursement peut toujours être exigé même en l’absence de faute de la part du prestataire de soins.

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La jurisprudence 9C_163/2009 (SVR 2011 IV n° 30, p. 86) s’applique aux assurés âgés de plus de 55 ans ou qui sont au bénéfice d’une rente depuis plus de 15 ans (c. 4.1) et cela indépendamment qu’il s’agit d’une rente entière ou d’une rente partielle (c. 4.2.1).

C’est la date de la décision de suppression de rente, respectivement le moment de la suppression de la rente qui est déterminant pour juger si cette condition (âge ou durée) est remplie (c. 4.2.1).

Lorsque tel n’est pas le cas, l’Office AI doit analyser la possibilité d’ordonner des  mesures de réadaptation avant de supprimer la rente (c. 4.2.2).

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Dans l’application de la méthode mixte d’évaluation de l’invalidité, la part attribuée aux travaux habituels dans le ménage correspond au solde résultant de l’imputation, sur une base de 100%, du taux de l’activité lucrative que l’assuré aurait exercée s’il n’avait pas été atteint dans sa santé. Contrairement à ce que prône un récent courant de doctrine, il n’y a pas lieu de prendre en considération la taille et les caractéristiques concrètes du ménage de l’assuré (nombre de membres, existence d’un jardin, etc.).

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D’après une jurisprudence constante, la dépendance (alcoolisme, pharmacodépendance ou toxicomanie) ne constitue pas en soi une invalidité au sens de la loi. Elle joue en revanche un rôle dans l’assurance-invalidité lorsqu’elle a provoqué une maladie ou un accident qui entraîne une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique nuisant à la capacité de gain, ou si elle résulte elle-même d’une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui a valeur de maladie.

Il convient de procéder à une appréciation globale qui englobe aussi bien les causes que les conséquences de la dépendance et qui tienne compte d’une éventuelle interaction entre dépendance et comorbidité psychiatrique.

En matière de dépendance à l’alcool, la science médicale distingue les troubles psychiatriques induits (dans cette hypothèse, il n’y a pas de diagnostic psychiatrique séparé) et les troubles psychiatriques indépendants et l’anamnèse, notamment l’historique de la dépendance, peut aider à faire cette distinction.

L’existence d’une comorbidité psychiatrique ne suffit encore pas, juridiquement, pour conclure à une invalidité. Cette comorbidité doit en effet contribuer, pour le moins dans des proportions considérables, à l’incapacité de gain.

Le TF souligne l’importance de l’appréciation médicale qui doit établir, pour chaque atteinte à la santé, l’influence de cette atteinte sur la capacité de travail, abstraction faite de la dépendance. S’il ressort de cette appréciation que le dépendance est seule déterminante, il n’y a alors pas lieu d’opérer une distinction entre les différentes atteintes à la santé.

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Le TF examine le droit pour un assuré de pouvoir bénéficier d’une prothèse C-Leg, articulation hydraulique du genou contrôlée par un micro-processeur.

Selon l’art. 11 LAA, l’assuré a droit aux moyens auxiliaires destinés à compenser un dommage corporel ou la perte d’une fonction ; (…). Les moyens auxiliaires sont d’un modèle simple et adéquat.

Comme tout moyen auxiliaire, une prothèse pour les jambes doit répondre aux critères de simplicité et d’adéquation (art. 11 al. 2 LAA ; art. 1er al. 2 OMAA). Ces critères, qui sont l’expression du principe de proportionnalité, supposent d’une part que la prestation en cause soit propre à atteindre le but fixé par la loi et apparaisse nécessaire et suffisante à cette fin et, d’autre part, qu’il existe un rapport raisonnable entre les coûts et l’utilité du moyen auxiliaire, compte tenu de l’ensemble des circonstances de fait et de droit du cas particulier.

La jurisprudence a refusé de nier d’emblée le caractère simple et adéquat d’une prothèse C-Leg. Elle a jugé qu’il convenait dans chaque cas concret, d’examiner si les critères de simplicité et d’adéquation étaient remplis eu égard aux perspectives de réadaptation de la personne concernée.

Dans le cas d’espèce, le TF a admis que les critères d’adéquation et de simplicité sont remplis pour la remise d’un genou C-Leg, relevant que la prothèse mécanique est inadaptée à l’état de l’assuré et même contre-indiquée.

Le fait que la prothèse C-Leg ne permettra pas à l’assuré, au vu de ses handicaps multiples, de reprendre une activité lucrative d’une certaine importance ne saurait être décisif.

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Dans un arrêt du 12 janvier 2015 concernant un ouvrier saisonnier auprès d’une entreprise de construction, le TF rappelle que dans le cadre du calcul du taux d'incapacité de gain (art. 18 LAA et 16 LPGA), le treizième salaire se calcule sur la base du revenu annuel, lequel comprend le salaire afférent aux vacances (cf. art. 50 en relation avec l'annexe 8 de la Convention nationale du secteur principal de la construction en Suisse.

Il y a donc lieu de procéder aux calculs suivants: le salaire horaire, y compris la part afférente aux vacances s'élève à 31 fr. 60 de l'heure (27 fr. 75 + 27 fr. 75 x 13,92 %); le revenu annuel, treizième salaire non compris, s'élève à 66'861 fr. 05 (31 fr. 60 x 45 heures par semaine x 47 semaines travaillées par an); en y ajoutant le treizième salaire, on obtient un revenu annuel total de 72'430 fr. 60 (66'861 fr. 05 + 66'861 fr. 05 x 8,33 %). Compte tenu du revenu d'invalide (non contesté) de 55'610 fr., le degré d'invalidité s'élève à 23 % (100 - [55'610 x 100 / 72'431] = 23,22 %), arrondi au pour-cent inférieur.

Lors du calcul de l’indemnité équitable pour atteinte à l’intégrité, il doit être tenu équitablement compte d’une (éventuelle) aggravation de l'atteinte à l'intégrité (art. 36 al. 4 OLAA). Tel doit être le cas notamment lorsqu’un médecin estime que l'implantation ultérieure d’une prothèse nécessitera la réévaluation du taux, que ce taux est (déjà) en cours de révision et que l'âge de l’assuré est relativement avancé.

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La caisse de chômage UNIA réclame à une assurée la restitution de prestations payées en trop (CHF 8'280.-). Cette dernière demande une remise, laquelle lui est refusée, faute de « bonne foi ». La décision de demande de restitution des prestations indûment touchées étant entrée en force, seule est litigieuse la demande de remise, au sens de l’art. 4 OPGA.

L’assurée ne s’étant pas annoncée ou renseignée auprès de sa Caisse au sujet de son salaire mensuel assuré ayant augmenté sans raison de CHF 630.- et ce pendant plus d’un an, la bonne foi lui avait été déniée, en première instance judiciaire.

Le TF retient, toutefois, que la grande variation mensuelle du taux d’occupation de l’assurée (de 45 à 124%), engagée à l’heure, ainsi que la complexité – pour un assuré moyen – du calcul du salaire assuré, plaident en faveur de la bonne foi de l’assurée. En outre, ce n’est, selon la Haute Cour, pas aux assurés de traquer les éventuelles erreurs de calcul commises par l’administration.

La cause est donc renvoyée à la Caisse, afin que celle-ci examine la deuxième condition (cumulative) de la remise, à savoir la condition de la « situation difficile ».

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L’assuré qui déploie son activité professionnelle à la fois en Suisse et sur le territoire d’un Etat de l’Union européenne est affilié, selon le Règlement n° 1408/71, dans l’Etat dans lequel il réside s’il exerce dans cet Etat une partie de son activité professionnelle. En l’espèce, un travailleur résidant en Suisse et déployant son activité professionnelle en France et en Suisse est assuré exclusivement aux assurances sociales suisses, en application de l’art. 14 par. 2 lit. b point i) du Règlement n° 1408/71, et non de l’art. 1a al. 3 lit. a LAVS.

En conséquence, ce travailleur ne peut se prévaloir de l’art. 7 al. 2 OAFam pour revendiquer des allocations familiales pour son enfant vivant avec sa mère au Brésil, dès lors qu’il n’existe pas de convention passée entre la Suisse et le Brésil au sujet des allocations familiales.

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Les allocations familiales de formation professionnelle sont octroyées pour tout enfant en formation au sens de l’art. 25 al. 5 LAVS (art. 1 al. 1 OAFam), c’est-à-dire pour tout enfant qui suit une formation régulière reconnue de jure ou de facto à laquelle il consacre la majeure partie de son temps et se prépare systématiquement à un diplôme professionnel ou obtient une formation générale qui sert de base en vue de différentes professions (art. 49bis RAVS). L'enfant n'est pas considéré en formation si son revenu d'activité lucrative mensuel moyen est supérieur à la rente de vieillesse complète maximale de l'AVS (art. 49bis al. 3 RAVS). La formation est considérée comme terminée lorsqu'elle est abandonnée ou interrompue ou lorsque le droit à une rente d'invalidité prend naissance (art. 49ter al. 2 RAVS). Ne sont cependant pas assimilés à une interruption au sens de l'al. 2, pour autant que la formation se poursuive immédiatement après, les périodes usuelles libres de cours et les vacances d'une durée maximale de quatre mois (art. 49ter lit. a RAVS). Au sens des directives sur les rentes de l’assurance vieillesse et survivants, les mois durant lesquels l’enfant effectue un stage pratique, avec un revenu mensuel moyen supérieur au montant de la rente de vieillesse complète, doivent être considérés séparément des autres mois, sauf si le stage pratique a lieu durant la période usuelle d’interruption (art. 49ter al. 2 RAVS). Ainsi, une étudiante qui a effectué un stage pratique du 1er février au 31 juillet 2013, soit durant six mois, et qui a touché durant cette période un revenu mensuel de CHF 3'000.-, n’est pas considérée comme en formation durant cette période, quand bien même elle était inscrite à l’université durant ces mois et que ce stage servait à l’accomplissement de ses études.

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Même si cela n'est pas expressément précisé dans la loi ou le règlement, la personne assurée n'a droit à des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle qu'aussi longtemps que les conditions posées à leur octroi demeurent remplies. Aussi bien en matière de prévoyance obligatoire, où la modification ou la suppression d'une rente est soumise aux mêmes conditions matérielles que la révision ou la reconsidération d'une rente de l'assurance-invalidité, qu'en matière de prévoyance plus étendue, le droit aux prestations doit en principe être adapté lorsque celui-ci ne correspond objectivement pas ou plus à la situation de fait ou de droit actuelle (ATF 138 V 415 c. 3.2).

Dans un arrêt destiné à publication du 16 janvier 2015, le TF a jugé que la fin du droit à une demi-rente d’invalidité de l’AI fondée sur le passage d’un taux d’activité de 100% à 50% de l’assuré ne permet pas automatiquement à l’institution de prévoyance de supprimer ses prestations. Seule l’amélioration de la capacité de travail de l’assurée (de 50% à 70%) pourra être prise en considération par la caisse de pensions, dans le nouveau calcul de la rente d’invalidité du deuxième pilier.

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En matière d’assurance collective contre les accidents ou la maladie, l’art. 87 LCA confère un droit propre à l’assuré qui est seul titulaire de la prestation d’assurance. Le fait que le preneur d’assurance (employeur) et l’assureur conviennent du versement des indemnités journalières à l’employeur (à charge pour lui de les reverser à son employé tombé malade) ne change rien aux considérations qui précèdent.

Aussi, lorsque l’employeur ne satisfait pas aux obligations auxquelles il s’est engagé, par exemple s’il ne conclut pas le contrat d’assurance collective prévu ou n’acquitte pas les primes dues à l’assureur, il doit réparation du dommage subi par le travailleur tombé malade et le dommage correspond aux prestations d’assurance non payées à ce travailleur en application de l’art. 97 CO.

Le créancier social a ainsi une action directe contre les organes de la société faillie sur la base de l’art. 41 CO pour agissements illicites (non-paiement des primes). En l’occurrence, les administrateurs avaient été condamnés pénalement pour détournement de retenues sur les salaires (art. 159 CP et 87 al. 3 LAVS).

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La responsabilité fondée sur les art. 426 ss aCC présuppose - tout comme celle fondée sur les art. 41 ss CO - un dommage, l'illicéité (soit en l'espèce la violation des règles concernant une administration diligente des biens), un lien de causalité adéquate entre le comportement incriminé et le dommage ainsi qu'une faute de l'organe de la tutelle.

En application de l'art. 413 al. 1er aCC, le tuteur a l'obligation de gérer les biens du pupille avec diligence. Il lui incombe en premier lieu d'en préserver la substance, éventuellement de l'accroître. Cela signifie que le tuteur doit planifier les dépenses du pupille de telle sorte qu'après une évaluation prudente, son train de vie ne soit pas restreint à la fin de sa vie.

Dans le cadre de son mandat, le tuteur peut avoir recours à des auxiliaires. Dans ce cas, le tuteur répond du soin avec lequel il a choisi l'auxiliaire et donné ses instructions (cf. art. 399 al. 2 CO). L'auxiliaire répond personnellement selon les règles ordinaires (art. 41 ss CO).

La cour cantonale a retenu que le tuteur avait fautivement violé ses devoirs de fonction au sens de l'art. 426 aCC en omettant de solliciter le consentement de l'autorité tutélaire pour la signature du contrat de gestion - que ce soit pour la signature du contrat lui-même et le conflit d'intérêts dans lequel le plaçait celui-ci - ainsi que pour effectuer des prélèvements en vue d'opérer des placements à risque.

La juridiction cantonale a également noté que la société de gestion de fortune avait fautivement transgressé son devoir de diligence en procédant aux dits placements, le tuteur ayant en conséquence failli à son devoir de choisir, d'instruire et de surveiller son activité en tant qu'auxiliaire et engageant ainsi sa responsabilité au sens de l'art. 399 CO.

L'art. 42 al. 2 CO prévoit que, si le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée.

La recourante n'a en l'espèce pas démontré l'arbitraire du raisonnement cantonal quant au refus de se référer à l'indice LPP de Pictet & Cie dans le cas d'espèce, vu la fortune et l'âge de la pupille. Elle n'a pas non plus développé l'arbitraire de la conclusion cantonale selon laquelle, pour déterminer si l'étendue des pertes était la conséquence de la seule mauvaise administration des avoirs par le gérant de fortune, il aurait convenu d'opérer une comparaison avec une stratégie de gestion fondamentalement semblable à celle voulue par la pupille.

Dans ces conditions, il appartenait à l'intéressée d'apporter les éléments permettant d'estimer le dommage en conformité de l'appréciation cantonale, dont elle n'a pas cherché à démontrer l'arbitraire.

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La demanderesse, alors âgée de 16 ans, a été victime d’une embolie pulmonaire bilatérale et de lésions cérébrales sévères après avoir utilisé la pilule contraceptive de marque « Yasmin ». Elle réclamait, tout comme ses assurances maladie, des dommages-intérêts importants à l’importateur suisse de ce médicament.

Un produit reste un produit au sens de l’art. 3 LRFP même s’il est utilisé ou transmis dans le cadre d’une prestation professionnelle, comme par exemple une consultation médicale. Par ailleurs, s’agissant des médicaments délivrés uniquement sur ordonnance, l’existence ou non d’un défaut au sens de l’art. 4 LRFP ne peut pas s’apprécier seulement au regard des attentes individuelles du patient en matière de sécurité, puisque celui-ci ne dispose généralement pas des connaissances scientifiques nécessaires pour évaluer les dangers liés à la prise du médicament en question. Pour décider si un médicament remis uniquement sous ordonnance répond aux atteintes de sécurité du patient, il faut ainsi se référer aux connaissances du médecin qui prescrit le médicament en question. En pareil cas, c’est au médecin qu’il appartient de mettre en balance les chances de succès et les risques que présentent les différents produits disponibles sur le marché et d’en discuter avec son patient (c. 9.2). C’est ainsi que l’ordonnance sur les exigences relatives aux médicaments (OEMéd ; RS 812.212.22) prévoit à son art. 13 et à son annexe 4 que des informations particulières doivent être mises à disposition des personnes habilitées à prescrire, à remettre ou à utiliser des médicaments.

En l’occurrence, seule l’information destinée aux professionnels au sujet de la pilule contraceptive « Yasmin » faisait état d’un risque jusqu’à deux fois plus élevé de thromboembolie par rapport aux pilules contraceptives utilisées jusqu’alors et dites de la deuxième génération. Par contre, une telle information faisait défaut dans la notice destinée aux patientes elles-mêmes. En raison du principe rappelé ci-dessus, et comme le médecin de la lésée disposait de toutes les informations nécessaires quant au risque présenté par le produit, on ne peut retenir en pareil cas un défaut du produit au sens de l’art. 4 LRFP.

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Les personnes appartenant à l'armée, pour ce qui concerne leur situation militaire et leurs devoirs de service, sont exclues du champ d'application de la LRCF. En vertu de l'art. 135 al. 1 LAAM, dès lors applicable, la Confédération répond du dommage causé sans droit à un tiers  par des militaires ou par la troupe, sans égard à la faute, lorsqu'il résulte d'une activité militaire particulièrement dangereuse (lit. a) ou d'une autre activité de service (lit. b).

Sont notamment considérés comme des activités particulièrement dangereuses au sens de l'art. 135 al. 1 let. a LAAM, l'usage de l'arme, d'explosifs ou d'équipements lourds ainsi que tous les exercices à tir réel, et aussi le service de garde armé. L'autre activité de service visée par l'art. 135 al. 1 lit. b LAAM consiste en une activité qui est commandée par la mission ou par la marche du service. Par activité de service, il faut comprendre l'activité entreprise par un militaire, soit en vertu d'un règlement ou d'un ordre, soit sous la pression des circonstances à l'aide de moyens qui ont été mis à sa disposition ou dont il est autorisé à se servir.

A l'inverse, lorsque la façon d'agir du militaire outrepasse clairement ce que la marche du service commande ou ce dont on attend de lui, la Confédération n'engage pas sa responsabilité. Dans ce contexte, un militaire qui cause un dommage alors qu'il est de sortie ou en congé est responsable personnellement. Les préjudices dont le seul lien avec l'activité militaire consiste dans le fait qu'ils ont été causés à l'occasion de l'exercice de la fonction militaire ne sauraient être considérés comme résultant d'une activité de service. Tel est le cas, par exemple, d'un vol commis par un soldat. Dans une telle situation, en effet, le comportement est détachable du service, c'est-à-dire que le soldat s'est placé en dehors du cadre normal de l'exercice de ses fonctions. Ce régime de séparation des responsabilités selon la nature de l'acte est le même que celui posé à l'art. 55 al. 1 CO, qui limite la responsabilité de l'employeur aux actes commis par ses travailleurs dans l'accomplissement de leur travail.

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