Jeudi 3 mars 2022, 17h30-19h30
Inscription gratuite requise avant le 1er mars 2022
Assurance-chômage; indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, procédure sommaire de décompte, calcul de l’indemnité, gain déterminant, gain horaire à prendre en considération, prise en compte des vacances et jours fériés; art. 34 LACI; 8i O COVID-19; assurance-chômage
Dans la procédure sommaire de décompte, le droit aux vacances et aux jours fériés pour les personnes employées payées au mois doit aussi être pris en compte dans le calcul de l’indemnité en cas de RHT.
Il retient sans équivoque que la méthode de calcul des indemnités RHT suivie jusqu’ici par les caisses de chômage en application de la procédure sommaire est illicite, crée une inégalité de traitement entre les personnes assurées et ne se justifie par aucune base légale suffisante.
Note :
Le SECO a créé les bases nécessaires afin que les caisses de chômage puissent verser les indemnités en cas de RHT conformément à l’arrêt du TF dès janvier 2022.
Auteur : Marco Meli, MLaw, assistant-doctorant à la Faculté de droit
RHT-COVID; RHT pendant la période du « lockdown » de mars 2020; art. 36 al. 1 LACI; 58 al. 1 OACI; 6 al. 2 let. b et 7 LEp; O 2 COVID-19; O COVID-19 assurance-chômage
Un club de football veut requérir des RHT pendant la pandémie. La requête est déposée le 24 mars 2020 et les RHT sont accordées avec effet rétroactif au 17 mars 2020, alors que le club estimait que l’on devrait retenir la date du 13 mars 2020.
En principe, la LACI instaure un délai de préavis de dix jours pour requérir des RHT (art. 36 al. 1 LACI), qui est réduit à trois jours (art. 58 al. 1 OACI) lorsque l’employeur prouve que la réduction de l’horaire de travail doit être instaurée en raison de circonstances subites et imprévisibles. Le délai de préavis est un délai de péremption. Ainsi, lorsque l’employeur n’a pas remis le préavis de réduction de son horaire de travail dans le délai imparti sans excuse valable, la perte de travail n’est prise en considération qu’à partir du moment où le délai imparti pour le préavis s’est écoulé (art. 58 al. 4 OACI).
Le Conseil fédéral a ordonné le 28 février 2020 des mesures relevant d’une situation particulière au sens de l’art. 6 al. 2 let. b LEp, qui ont fait l’objet de l’Ordonnance 2 COVID-19. Le 16 mars 2020, c’est une situation extraordinaire au sens de l’art. 7 LEp qui a été décrétée, ce qui a entraîné la modification de l’O 2 COVID-19, dont l’art. 6 ordonne le fameux « Lockdown ». Cette modification est entrée en vigueur le 17 mars 2020 à minuit.
L’art. 8b de l’O COVID-19 assurance-chômage supprime le délai de préavis (al. 1). Son alinéa 2 permet même une communication téléphonique du préavis que l’employeur doit confirmer par écrit immédiatement. Selon l’art. 9 al. 1 de cette ordonnance, l’entrée en vigueur est fixée au 1er mars 2020.
La possibilité d’un effet rétroactif au début de la mesure concernée existait dans l’art. 17b al. 2 loi COVID-19 dans sa version au 2 septembre 2021, étant relevé que cet alinéa a été supprimé par la suite et qu’il n’était pas applicable en l’espèce. Toutefois, un tel effet rétroactif constitue une exception, des RHT ne pouvant en principe n’être perçues que dès le dépôt du préavis au plus tôt, même si le délai de préavis a été supprimé ou réduit. Le principe est donc celui d’un effet ex nunc du préavis et non ex tunc.
Le SECO a établi des directives et a retenu que toute requête de RHT déposée jusqu’au 31 mars 2020 au plus tard avait un effet rétroactif au 17 mars 2020, voire au 13 mars 2020 notamment pour les domaines skiables.
Le TF constate que le recourant a déposé sa requête le 24 mars 2020, donc hors du délai de préavis. Il peut néanmoins bénéficier des dispositions susmentionnées. Toutefois, il faut retenir la date du 17 mars 2020 comme point de départ des RHT et non celle du 13 mars 2020, car au contraire des domaines skiables, l’installation du recourant n’était pas totalement fermée dans le cadre des premières mesures. Il relève également que les directives du SECO ne prêtent nullement le flanc à la critique, étant précisé qu’elles ont été établies en ayant le souci d’un certain pragmatisme eu égard à la situation de pandémie.
Note de l’auteur :
On ne peut que saluer cette jurisprudence éminemment pragmatique du TF dans un cadre juridique aussi peu stable que des sables mouvants, à cause de l’évolution de la situation sanitaire. Cet arrêt peut être considéré comme un exemple de synthèse qui permet finalement d’aboutir à un résultat correct et équitable entre les différentes personnes assurées.
Auteur : Benoît Sansonnens, avocat à Fribourg
RHT-COVID; indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT); art. 32 al. 1 let. a et 33 al. 1 let. a LACI
Pour obtenir des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) en raison d’une pandémie, l’employeur doit rendre vraisemblable que celle-ci a causé une perte de travail allant au-delà des risques normaux d’exploitation qu’il doit supporter en vertu de l’art. 33 al. 1 let. a LACI. L’existence du droit à ces prestations doit être examinée en fonction de la situation particulière de l’employeur concerné ; le fait que la branche économique à laquelle celui-ci appartient ait en moyenne été peu touchée n’exclut pas qu’il puisse avoir subi des pertes excessives, en fonction de ses propres particularités (c. 4.3).
Auteur : Alexandre Bernel, avocat à Lausanne et à Aigle
RHT-COVID; réduction des horaires d’ouverture d’un bar, perte de travail à prendre en considération; art. 31 al. 1 let. b LACI
Le TF est saisi d’un recours du Service de l’emploi du canton de Schwytz. Ce service contestait la décision de la dernière instance cantonale confirmant que la réduction des heures d’ouverture d’un bar ne constituait pas une violation du devoir de diminution du dommage mais bien, une perte de travail à prendre en considération au sens de l’art. 31. al. 1 let. b LACI (c. 4.3 et 5). Après un examen in concreto, l’autorité inférieure avait considéré comme plausible que l’assurée ne pouvait pas exploiter son établissement de manière rentable pendant les heures de fermeture décidée par le tenancier. Cette réduction de l’horaire d’ouverture ne prenait pas sa source dans le fait que le temps de travail des collaborateurs avait été réduit. Elle était, au contraire, la conséquence des restrictions d’exploitation induites par les prescriptions relatives à la pandémie du COVID-19 (c. 4 ss). La réduction des horaires d’ouverture du bar avait donc une justification économique (betriebswirtschaflich sinnvoll) (c. 4.3). Le TF a confirmé la décision cantonale et débouté le Service de l’emploi (c. 5).
Auteure : Rébecca Grand, titulaire du brevet d’avocat à Winterthour
APG-COVID; indemnités pour indépendants, cas de rigueur; art. 15 Loi COVID-19; 2 al. 3 et 3bis O COVID-19
A. est musicien indépendant et affilié à la Caisse cantonale de compensation lucernoise en tant que tel depuis 1er janvier 2020. Le 15 janvier 2021, il a déposé une demande d’indemnisation en lien avec la crise sanitaire liée à l’épidémie de COVID-19. Sa demande a été rejetée notamment au motif qu’il n’avait pas réalisé en 2019 un revenu AVS d’au moins CHF 10’000.- au sens de l’art. 2 al. 3bis let. c O COVID-19. Néanmoins, A. fait valoir qu’il n’a initié son statut d’artiste indépendant qu’au début de l’année 2020 et qu’il avait de toute façon réalisé des revenus soumis AVS en 2019 provenant d’activités lucratives (dépendantes) en tant que salarié.
Le TF confirme le fait que l’interprétation des dispositions visées de l’O COVID-19 ne laisse place à aucun doute quand bien même il est également question de perte de gain ou de salaire dans le texte (cf. art. 2 al. 3 let. b O COVID-19). En effet, cette distinction concerne d’une part les indépendants au sens de l’art. 12 LPGA et de l’autre les personnes visées par l’art. 31 al. 3 let. b et c LACI (réduction de l’horaire de travail). Il ne peut donc pas être compris que les revenus AVS réalisés en 2019 en tant que salarié puissent également être pris en considération pour l’ouverture d’un droit à une indemnisation (c. 4.5).
Auteur : Walter Huber, juriste à Puplinge
Les arrêts ci-dessous ne sont pas en lien avec la pandémie de COVID-19.
Assurance-invalidité; expertises, appréciation, atteintes psychiques, exigences; art. 7 et 8 LPGA; 4 LAI
Le TF apporte une précision supplémentaire s’agissant de la répartition des tâches entre l’expert et le juge.
Il rappelle tout d’abord que toutes les expertises peuvent être librement appréciées par l’administration, respectivement par le juge. Lorsqu’il existe des raisons valables (« triftige Gründe ») pour ce faire, il convient de s’en écarter, même si elles ont été réalisées lege artis. Représente notamment une raison valable le fait que l’incapacité de travail constatée par le médecin-psychiatre n’est en réalité pas vraiment établie compte tenu des exigences essentielles que sont la consistance et le fardeau matériel de la preuve incombant à la personne assurée. D’autre part, l’ATF 141 V 281 décrit la mesure dans laquelle l’administration, respectivement le juge, peut s’écarter des conclusions des médecins pour appliquer l’art. 8 LPGA.
La méthode est donc la suivante : dans tous les cas, l’office AI, respectivement le juge, doit vérifier si et dans quelle mesure les experts ont motivé de manière suffisante et compréhensible leur évaluation de l’incapacité de travail en tenant compte des indicateurs déterminants. Pour ce faire, il est indispensable que les experts fassent le lien avec les éléments en amont de leur analyse (extrait du dossier, anamnèse, résultats, diagnostics, etc.). L’expert doit donc exposer de manière circonstanciée les raisons médico-psychiatriques pour lesquelles les résultats obtenus sont susceptibles de réduire les capacités fonctionnelles et les ressources psychiques de la personne assurée, et ce d’un point de vue tant qualitatif, quantitatif que temporel. Si l’expert s’acquitte de cette tâche de manière convaincante en se référant aux indicateurs de l’ATF 141 V 281, l’expertise a une pleine valeur probante. Dans le cas contraire, il existe une raison valable qui impose de s’en écarter (c. 6.2.1).
Le TF rappelle ensuite que la mention d’un diagnostic psychiatrique, même intrinsèquement grave, ne permet pas encore de conclure à la gravité de l’atteinte à la santé d’un point de vue juridique. Le degré de l’atteinte de la personne assurée dans sa vie sociale, professionnelle ou dans d’autres domaines importants, est déterminé par le degré de gravité fonctionnelle de l’atteinte. Cette catégorie d’indicateurs (« degré de gravité fonctionnel ») se recoupe en partie avec les indications fournies par les médecins spécialistes pour établir le diagnostic. Il faut en revanche se rappeler qu’en principe, seule une atteinte grave à la santé psychique peut avoir un caractère invalidant. Si l’expert-psychiatre exclut la présence d’une atteinte grave à la santé psychique mais conclut néanmoins à l’existence d’une incapacité de travail sans expliquer pourquoi de manière convaincante, alors l’office AI, respectivement le juge, doit s’écarter de ses conclusions (c. 6.2.2).
Auteure : Anne-Sylvie Dupont
Assurance-accidents; notion de soins non médicaux à domicile, surindemnisation; art. 26 LAA; 18 al. 2 let. b OLAA
A la suite d’un accident survenu le 21 mars 2011, un assuré a notamment dû recourir à des prestations de soins à domicile. L’assureur-accidents a notamment accordé une allocation pour impotent de degré grave ainsi que la prise en charge de soins à domicile pour un montant mensuel global de CHF 1'248.-, réduit par la suite à CHF 748.- par mois, en raison d’une amélioration de l’état de santé de l’assuré. Celui-ci a contesté cette réduction. Le TF a dû se pencher de manière détaillée sur l’interprétation de la notion de « participation » aux soins non médicaux prévue à l’art. 18 al. 2 let. b OLAA, d’une part, ainsi que sur la coordination avec l’allocation pour impotent (surindeminsation), d’autre part. Tout en renvoyant l’affaire à l’assureur-accidents pour instruction complémentaire, les juges fédéraux ont précisé qu’il n’était pas admissible de retrancher intégralement de la participation aux coûts des prestations de soins à domicile le montant versé au titre de l’allocation pour impotent : il y a lieu d’examiner dans chaque cas particulier les prestations (non médicales) effectuées, en particulier les heures de surveillance.
Auteur : Guy Longchamp
Assurance-accidents; gain assuré, principe d’équivalence; art. 15 al. 3 LAA; 24 al. 3 OLAA
L’art. 24 al. 3 OLAA ne s’applique que si, en raison de la formation professionnelle, le salaire de la personne assurée était inférieur à celui d’une personne pleinement formée dans le même domaine. Il doit dès lors exister un lien de causalité entre la formation en cours et le niveau inférieur du salaire (c. 4.1).
La « formation » au sens de l’art. 24 al. 3 OLAA doit être comprise comme une formation primaire, à l’exclusion, notamment, des formations complémentaires, des études supérieures et des formations continues (c. 4.2).
Cette disposition n’a dès lors pas vocation à s’appliquer aux étudiants exerçant un emploi à temps partiel en marge de leurs études. Selon le TF, cette exclusion est justifiée dans la mesure où les étudiants ne sont pas couverts par le champ de protection de la LAA (art. 1a LAA). En outre, admettre une protection accrue des étudiants exerçant un emploi à temps partiel créerait une nouvelle inégalité entre eux et les autres personnes exerçant une activité à temps partiel (c. 4.5).
Cette règle – critiquée en doctrine (c. 5) – est insatisfaisante compte tenu de la politique d’encouragement à la formation (cf. art. 41 al. 1 let. f) ainsi que du développement des filières de formation supérieure intervenu depuis l’adoption de la LAA et de l’OLAA (c. 7.3). Il s’agit toutefois d’une lacune improprement dite qu’il n’appartient pas à l’autorité judiciaire de combler. En effet, étendre la protection de l’art. 24 al. 3 OLAA aux étudiants constituerait une rupture du principe d’équivalence prévu par l’art. 15 LAA dont les répercussions financières doivent être étudiées dans le cadre d’une procédure législative (c. 7.4).
Auteure : Muriel Vautier, avocate à Lausanne
Assurance-maladie; financement hospitalier, passage du système du «financement des établissements» au système du «financement des prestations par cas», conséquence de ce passage pour des cas d’hospitalisation à cheval sur les deux systèmes; art. 41 al. 1bis, 49 al. 1 et 49a al. 1 LAMal
Le système dit du financement des prestations par cas est, dans le canton de Zurich, devenu effectif le 1er janvier 2012. Or, pour des hospitalisations qui se sont déroulées en partie avant le 1er janvier 2012 et en partie après le 31 décembre 2011, la société A. SA, qui exploite la clinique A., a réclamé au canton de Zurich le paiement, dans un premier temps, de la moitié de la part cantonale, de CHF 412'328.20, et, dans un deuxième temps, de la part cantonale non réduite, de CHF 824'656.36, demande de paiement que le canton de Zurich a refusé d’honorer. Par jugement du 3 novembre 2020, le Tribunal administratif du canton de Zurich a prononcé qu’au regard des principes généraux qui valent en matière de droit transitoire, c’est selon le nouveau modèle de financement par prestations que les hospitalisations à cheval entre 2011 et 2012 devaient être prises en compte, et ce pour leur durée entière.
Le TF admet partiellement le recours en matière de droit public du canton de Zurich, considérant que, s’agissant de l’application des principes de droit transitoire, les premiers juges ne pouvaient pas faire remonter l’application du nouveau système de financement par prestation à avant le 1er janvier 2012. Une telle rétroactivité n’aurait été possible que si elle avait été prévue par la loi ou si elle avait reposé sur un intérêt public prépondérant. Ni l’une ni l’autre de ces conditions n’est remplie ici (c. 5.3).
Au reste, étant donné que le système de financement en place avant le 1er janvier 2012 reposait sur le droit cantonal, le TF ne peut parler d’une violation du droit fédéral que pour la partie des traitements postérieure au 31 décembre 2011, le financement de cette partie devant se faire, dit le TF, pro rata temporis, à l’image de ce que prévoit le chiffre 3.6 des règles et définitions pour la facturation des cas établies par SwissDRG SA (c. 5.4).
Auteur : Philippe Graf, avocat à Lausanne
Responsabilité médicale; homicide par négligence, prescription d’un médicament contre-indiqué, négligence; art. 117 CP; 26 LTPh
Un médecin avait prescrit à sa patiente du Cefuroxim, un médicament contre-indiqué pour les personnes allergiques à la pénicilline. La patiente est décédée le jour même d’un choc anaphylactique, provoqué par ce médicament. Le médecin a été libéré du chef d’accusation d’homicide par négligence aussi bien par le Président du tribunal de première instance que par le Tribunal cantonal d’Argovie. Le TF a rejeté le recours déposé par les enfants de la défunte.
Le TF rappelle tout d’abord sa jurisprudence en matière de négligence, selon laquelle d’une part toute violation d’une norme de comportement légale ou généralement reconnue pour certaines activités ne constitue pas une négligence, et selon laquelle d’autre part un comportement peut être contraire au devoir de diligence même si aucune norme de comportement déterminée n’a été violée. Le degré de prudence auquel est tenu l’auteur potentiel est finalement déterminé par les circonstances concrètes et sa situation personnelle, car il n’est pas possible, de par la nature même des choses, de cerner toutes les circonstances pertinentes d’une situation donnée dans des règles générales (c. 2.3.3).
Il en va de même du devoir de diligence du médecin, qui se définit en fonction du cas concret, soit selon la nature de l’intervention ou du traitement, les risques qui y sont liés, la marge d’appréciation et d’évaluation dont il dispose, ainsi que selon les moyens mis en œuvre et l’urgence de l’acte médical. Le médecin n’est pas en soi tenu de répondre des dangers et des risques inhérents à tout acte médical et à la maladie en tant que telle. Il dispose souvent d’une certaine marge de manœuvre, tant dans le diagnostic que dans la détermination des mesures thérapeutiques. Il ne viole son devoir de diligence que lorsqu’il pose un diagnostic ou choisit une thérapie ou une autre démarche qui ne semble plus justifiable selon l’état général des connaissances scientifiques et qui ne satisfait donc pas aux exigences objectives de l’art médical (c. 2.3.4).
Selon l’art. 26 al. 2 LPTh, un médicament ne doit être prescrit que si l’état de santé du consommateur ou du patient est connu. La doctrine déduit de cette disposition que les données vitales du patient, son état de santé, ses allergies, ses intolérances aux médicaments, ainsi que le potentiel d’interaction avec d’autres substances actives ou médicaments et aliments doivent être connus du médecin prescripteur. Le médecin doit se faire une idée précise de ce dont souffre le patient et des formes de thérapie appropriées. Aucune ordonnance en blanc ne peut être délivrée. Habituellement, le devoir de diligence du médecin exige la réalisation d’une anamnèse, c’est-à-dire l’enregistrement des antécédents de la maladie actuelle tels que communiqués par le patient ou ses proches. L’obligation de tenir un dossier médical fait partie de l’obligation générale de diligence du médecin. Elle revêt une importance particulière en cas de changement de médecin ou de collaboration entre plusieurs médecins. En cas de changement de praticien, le patient peut exiger que le nouveau médecin reçoive une copie du dossier médical du précédent. On admet cependant que, de façon générale, si le patient ne collabore pas au traitement, le médecin n’est pas tenu d’intervenir activement (c. 2.4.1 à 2.4.3).
En l’espèce, la défunte consultait le médecin en question depuis une année. A deux reprises, l’accusé lui avait demandé de lui fournir son dossier médical complet et avait même indiqué la deuxième fois (11 mois avant le décès) que cela était urgent. Il avait certes reçu quelques informations concrètes sur l’historique médical de la patiente, mais aucune qui ne permettait de retenir une hypersensibilité au Cefuroxim. Le TF a considéré qu’il n’avait aucune raison de mettre en doute les déclarations de sa patiente selon lesquelles elle n’avait pas d’allergie aux antibiotiques, alors même qu’il s’est avéré ensuite qu’elle ne connaissait elle-même pas parfaitement ses propres problèmes de santé. En effet, au moment de prescrire le médicament litigieux, le médecin ne disposait pas de tous les éléments qui ont ensuite été communiqués à l’expert judiciaire. Comme il avait interrogé sa patiente sur d’éventuelles allergies, il avait ainsi suffisamment satisfait aux obligations de clarification qui s’imposaient à lui et à son devoir de diligence (c. 2.5 à 2.7).
En d’autres termes, ni la loi ni les règles reconnues de la branche, comme le code de déontologie de la FMH, n’imposaient au médecin d’agir lui-même et de se charger de l’obtention de son dossier médical, ce que la patiente n’avait pas effectué malgré plusieurs demandes (consid. 2.8).
Auteur : Alexandre Guyaz, avocat à Lausanne
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