NLRCAS Octobre 2018

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Depuis l’entrée en vigueur du nouveau régime de financement des soins, au 1er janvier 2011, la contribution de l’AOS au financement des soins de longue durée est fixée par le Conseil fédéral, la part restante des coûts devant être supportée par les pouvoirs publics (cantons et/ou commune) et par la personne assurée, la participation de cette dernière étant cependant plafonnée.

Les cantons sont compétents pour régler le financement résiduel des soins. Ils jouissent, ce faisant, d’un large pouvoir d’appréciation. En l’espèce, la législation saint-galloise prévoit un plafonnement de la participation cantonale, modalité qui n’est pas interdite par l’art. 25a al. 5 LAMal. Se pose en revanche la question de savoir qui doit supporter les coûts effectifs dépassant ces plafonds.

Le TF rappelle que seuls les pouvoirs publics et les EMS entrent en ligne de compte, le surcoût ne pouvant pas être reporté sur la personne assurée, notamment par le biais de taxes de séjour plus élevées. En l’occurrence, compte tenu de la volonté très claire du législateur, c’est aux pouvoirs publics de prendre en charge cette différence, le dépassement systématique des plafonds cantonaux par un EMS ne pouvant servir qu’à des fins de pilotage. 

Le TF précise encore qu’il n’appartenait pas aux juges cantonaux de mettre en œuvre une expertise, le besoin en soins de la personne assurée étant clairement établi. Si l’on avait voulu mettre en cause le caractère économique de ces prestations, il eût convenu de passer par la voie d’une procédure arbitrale, conformément à l’art. 8a OPAS.

Auteure : Anne-Sylvie Dupont

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L’art. 71b OAMal, qui prévoit la prise en charge, par l’assurance obligatoire des soins, d’un médicament autorisé par Swissmédic mais ne figurant pas sur la liste des spécialités, dans certaines conditions (existence d’un complexe thérapeutique ou danger de mort ou d’altération grave de la santé en l’absence d’alternative thérapeutique), est également applicable aux préparations magistrales (art. 9 al. 2 let a LPTh). 

Dans ces cas, la condition de l’autorisation de Swissmédic n’est certes pas réalisée. Le TF retient cependant que l’exigence de protection de la santé publique à laquelle répond le mécanisme d’autorisation pour les médicaments prêts à l’emploi est réalisée d’une manière équivalente pour les préparations magistrales, dans la mesure où celles-ci sont préparées par un pharmacien, sur la base d’une ordonnance d’un médecin, les deux étant au bénéfice de la formation requise et soumis au contrôle des autorités. Dans ces conditions, le TF estime, contrairement à la caisse-maladie et à l’OFSP, que le législateur n’a pas voulu interpréter de manière trop restrictive l’art. 71b OAMal. Par conséquent, le TF conclut que les préparations magistrales peuvent également être examinées à l’aune de ses conditions.

En l’espèce, un assuré souffrant du syndrome de Lyell, qui avait déjà perdu l’usage de son œil gauche, s’est vu reconnaître la prise en charge d’un sérum autologue destiné à stabiliser la vision de son œil droit, à défaut d’alternative thérapeutique.

Auteure : Pauline Duboux, juriste à Lausanne

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Aux recourants qui soutiennent que c’est l’art. 1a al. 1 let. c ch. 3 LAVS qui doit leur être appliqué, et ce par analogie, le TF rétorque que la disposition en question ne parle que de ressortissants « au service d’organisations d’entraide privées soutenues de manière substantielle par la Confédération [...] ». Or le TF de constater que ni l’organisation X., ni le mouvement Y. ne figure dans la liste que l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a, d’après l’art. 1a al. 2 RAVS, établi d’entente avec la Direction du développement et de la coopération (DDC). Dès lors, lesdites dispositions étant claires, il n’y a pas, dit le TF, lieu d’examiner la question de savoir si elles respectent ou non les principes et buts de l’art. 11 de la Loi fédérale du 19 mars 1976 sur la coopération au développement et l’aide humanitaire internationales. En conséquence de quoi, les recourants ne peuvent, pour la période qui va de fin octobre 2012 à fin mai 2015, pas être considérés, conformément à l’art. 1a al. 1 let. c ch. 3 LAVS, comme des « ressortissants suisses qui travaillent à l’étranger au service d’une organisation d’entraide privée soutenue de manière substantielle par la Confédération en vertu de l’art. 11 de la loi fédérale du 19 mars 1976 sur la coopération au développement et l’humanitaire internationales » (c. 4.4).

Auteur : Philippe Graf, avocat à Lausanne

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Deux parents divorcés, exerçant une activité lucrative dépendante dans des cantons différents, se partagent la garde de leur fils à hauteur de 50%. L’art. 7 al. 1 let. d LAFam n’est pas applicable au cas d’espèce dans la mesure où la lettre d traite du versement d’allocations familiales du canton de domicile de l’enfant, même si la mère travaille et est domiciliée dans le canton de Bâle (c. 5.2.4).

En effet, le TF détermine que le domicile de l’enfant se trouve manifestement chez le père, soit en France, au sens de l’art. 25 al. 1 CC, puisque dans le contexte d’une garde partagée c’est bien en France que l’enfant est scolarisé, fréquente le conservatoire de musique et est membre du tennis club. (c. 5.3.3.4). De plus, il est expressément mentionné dans la convention de divorce que le domicile légal de l’enfant se trouve chez son père (c. 4. 3).

Comme les deux parents exercent une activité lucrative dépendante en Suisse, la cause est renvoyée à la Caisse de compensation afin qu’elle détermine quel parent perçoit le revenu soumis à l’AVS le plus élevé conformément à l’art. 7 al. 1 let. e LAFam (c. 5.3.4).

Auteur : Charles Guerry, avocat à Fribourg

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Le fait, pour un employé, d’avoir reçu une évaluation professionnelle qui déclare simplement « remplit les exigences et atteint les objectifs » alors que cet employé est considéré comme un bon, voire très bon élément, d’avoir été accusé injustement d’un acte répréhensible ou encore certaines divergences entre des certificats de travail intermédiaires ne suffisent pas pour justifier d’un mobbing (c. 5). Il n’est pas possible de retenir qu’un poste de travail n’est pas convenable pour des motifs de santé au sens de l’art. 16 al. 2 let. c LACI sans avoir produit de certificat médical ou d’autres preuves appropriées (c. 5). Le TF confirme qu’il est possible de s’écarter de la lettre de l’art. 45 al. 4 let. a OACI en qualifiant l’abandon d’un emploi convenable sans être assuré d’avoir retrouvé une place de travail de faute moyenne. Le TF n’a en outre pas à examiner la quotité des 20 jours retenus à titre de sanction (c. 6).

Auteure : Rebecca Grand, avocate à Lausanne

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Le droit à l’indemnité de chômage suppose notamment que les exigences relatives à la période de cotisation soient remplies (art. 8 al. 1 let. e LACI) et que l’assuré subisse une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). La perte de travail doit être prise en considération lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI).

Selon la jurisprudence, la perte de travail est généralement calculée en fonction de l’horaire de travail habituel dans la profession ou le domaine d’activité concernés, voire en fonction de l’horaire de travail prévu par une convention particulière. En matière de travail sur appel, le travailleur ne subit en principe pas de perte de travail, resp. pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu’il n’est pas appelé. Ce n’est qu’exceptionnellement qu’une telle perte de gain peut être déterminante, lorsque les appels diminuent après que l’assuré ait été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée. 

Pour déterminer si une activité exercée est suffisamment régulière, le TF admet que la méthode d’évaluation établie par le SECO (cf. N B95 ss concernant le contrat de travail sur appel du bulletin LACI IC) est appropriée en matière de contrat sur appel d’une relativement courte durée. Une période de référence de 12 mois est ainsi considérée comme adéquate pour une activité d’environ 2 ans. 

Dans le cas particulier, l’activité exercée par l’assurée (intimée) ne peut être admise comme ayant été suffisamment régulière pour tenir compte d’une perte de travail à prendre en considération en présence de fluctuations de travail trop importante (en l’occurrence, sur une période de 12 mois avant la perte de travail, il y a eu 2 mois sans aucune activité exercée et 2 autres durant lesquels l’activité exercée s’est limitée à 2 et 6 jours). Pour un tel cas de figure, le TF conclut que le droit à l’indemnité de chômage serait nié si l’activité exercée devait être considérée comme du travail sur appel. 

Le TF laisse en revanche ouverte in casu la question de la qualification de la nature des rapports de travail, resp. de savoir si l’activité de l’assurée concernée (soit des remplacements au sein de l’enseignement obligatoire) pouvait être considérée comme un travail sur appel (ou au contraire comme des missions distinctes comme allégué par la caisse de chômage). 

Auteur : Benoît Santschi, titulaire du brevet d’avocat à Neuchâtel

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Le recourant a été engagé comme monteur en façades du 7 avril au 9 mai 2014 dans une entreprise correspondante, le rapport de travail ayant pris fin pendant la période d’essai. L’employeur a annoncé une incapacité de travail en rapport avec des troubles schizo-affectifs avec effet au 9 mai 2014. L’assureur perte de gain maladie a toutefois refusé de prendre le cas en charge au motif que l’incapacité de travail était survenue après les rapports de travail.

L’enjeu porte sur le point de savoir s’il est possible pour un employeur preneur d’assurance d’exclure expressément, au travers d’un questionnaire d’assurance, des prestations plus étendues prévues dans une CCT, exclusion au demeurant prévue dans les CGA du contrat d’assurance.

En l’occurrence, le recourant s’est prévalu d’une application arbitraire opérée par la juridiction cantonale. Cette appréciation a été écartée par le TF qui a estimé que le résultat global n’était en l’espèce pas insoutenable. Le TF a de plus retenu que l’on n’était pas en présence d’une clause de contrat d’assurance peu claire, faute d’avoir été suffisamment motivée par le recourant.

Auteur : David Métille, avocat à Lausanne

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Dans cette décision, le TF rappelle que n’est pas déterminant pour la fixation du revenu hypothétique de la personne valide le salaire que la personne assurée réaliserait actuellement auprès de son ou de ses anciens employeurs mais bien plutôt celui qu’elle réaliserait si elle n’était pas devenue invalide : en d’autres termes, le salaire réalisé en dernier lieu par la personne assurée (composé par exemple d’une rémunération principale et de rémunérations accessoires) ne peut être pris en considération au titre de revenu sans invalidité que s’il est établi au degré de la vraisemblance prépondérante que la personne assurée aurait continué à le percevoir.

En l’espèce, les juges fédéraux admettent le recours interjeté par l’Office AI, dès lors qu’aucun élément objectif ne permet de retenir que la personne assurée aurait continué à percevoir, parallèlement à sa rémunération principale, les rémunérations accessoires versées avant la survenance de l’incapacité de travail invalidante. En effet, celles-ci étaient essentiellement d’une durée limitée dans le temps, avec des taux d’occupation qui n’avaient cessé de diminuer. Aussi, le revenu sans invalidité doit être calculé sur la base d’une moyenne de tous les revenus (à caractère principal et accessoire) réalisés durant les cinq ans précédant l’accident.

Auteur : Guy Longchamp

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Par décision du 10 juillet 2014, l’AI avait rejeté la demande de prestations d’une assurée en se basant sur une expertise psychiatrique réalisée par le Dr B., spécialiste en psychiatrie rattaché à la clinique Corela, lequel concluait que les diagnostics de trouble obsessionnel compulsif et trouble de l’adaptation, auxquels s’associait une personnalité anankastique étaient sans incidence sur la capacité de travail. Le tribunal cantonal fribourgeois puis le TF avaient rejeté les recours déposés par l’assurée par arrêts respectifs des 5 juillet 2016 et 12 décembre 2016.

A la suite de l’arrêté du Département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé de la République et canton de Genève ayant retiré à la clinique Corela l’autorisation d’exploiter une institution de santé pour une durée de trois mois, décision confirmée par arrêt du TF du 22 décembre 2017, du moins en ce qui concerne les départements « psychiatrie » et « expertise », l’assurée a demandé la révision de l’arrêt du TF du 12 décembre 2016 en invoquant l’art. 123 al. 2 let. a LTF et en se prévalant de faits constatés par le TF dans l’arrêt du 22 décembre 2017, dont elle avait eu connaissance par un communiqué de presse de la Cour de justice du canton de Genève, publié le 20 mars 2018 dans la Tribune de Genève. La demande de révision ayant été déposée dans les 90 jours après la connaissance du retrait de l’autorisation publié dans le quotidien genevois et pour des motifs prévus par la loi (découverte après coup de faits pertinents ou de moyens de preuve concluants qui n’avaient pas pu être invoqués dans la procédure précédente) a été déclarée recevable. 

Le TF a admis la demande de révision en relevant que les très importants manquements constatés (modification et signature de dizaines d’expertises par le responsable médical du département « expertise » sans avoir vu les expertisés et sans l’accord de l’expert) soulevaient de sérieux doutes quant à la manière dont ces expertises avaient été effectuées au sein de la clinique Corela et portaient atteinte à la confiance que les personnes assurées et les organes de l’assurance-invalidité étaient en droit d’accorder à l’institution chargée de l’expertise. En effet, il n’est pas admissible de reprendre des conclusions d’une expertise qui a été établie dans des circonstances ébranlant de manière générale la confiance placée dans l’institution mandatée pour l’expertise en cause, de la même façon que l’on ne peut pas se fonder sur une expertise lorsqu’il existe des circonstances qui soulèvent des doutes quant à l’impartialité et l’indépendance de son auteur fondés sur une approche objective. L’arrêt du TF du 12 décembre 2016 a été annulé et la cause renvoyée à l’office AI pour qu’il complète l’instruction sur le plan médical en mettant en œuvre une expertise indépendante et statue à nouveau, l’état de santé de la requérante et ses répercussions sur la capacité de travail ne pouvant être appréciés sans cela.

Auteure : Séverine Monferini Nuoffer, avocate à Fribourg

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Lorsque le traitement médical est nécessaire en raison d’une atteinte à la santé partiellement imputable à un accident, il appartient à l’assurance-accident de prester et non pas à l’assurance-invalidité. L’ordre de priorité de l’art. 64 al. 2 LPGA ne conduit pas à une autre solution même si les frais médicaux sont en l’occurrence pris en charge par la caisse-maladie conformément à l’art. 1a al. 2 let. b LAMal en raison du fait qu’il s’agit d’un assuré mineur qui n’exerce pas d’activité professionnelle.

Auteur : Eric Maugué, avocat à Genève

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L’infraction de lésions corporelles par négligence, sanctionnée par l’art. 125 CP, suppose la réalisation de trois conditions : une négligence, une atteinte à l’intégrité physique et un lien de causalité naturelle et adéquate entre ces deux éléments. 

Les interventions médicales réalisent les éléments constitutifs objectifs d’une lésion corporelle en tout cas si elles touchent à une partie du corps (par exemple lors d’une amputation) ou si elles lèsent ou diminuent, de manière non négligeable et au moins temporairement, les aptitudes ou le bien-être physiques du patient. Cela vaut même si ces interventions étaient médicalement indiquées et ont été pratiquées dans les règles de l’art.

En procédure pénale, il incombe à l’accusation de prouver une violation du devoir d’information du médecin. Le fardeau de la preuve du consentement éclairé du patient, en tant qu’il constitue un fait objectif justificatif, incombe au prévenu, qui y satisfait déjà en rendant vraisemblables ses allégations.

La cour cantonale a distingué la circoncision du prépuce de la prise en charge subséquente. Elle a retenu que les atteintes subies par C. (amputation du gland, fistule, risque de sténose, hospitalisation et soins nécessités pour la santé physique et psychique de l’enfant) ne résultaient pas des actes du médecin pratiqués post amputation, mais de la circoncision qui ne s’était pas déroulée comme prévu. Dans la mesure où le lien de causalité naturelle et adéquat entre les actes du médecin pratiqués post amputation et les atteintes à la santé du patient faisait défaut, la question de savoir si le recourant avait donné son accord à l’anastomose, ou, en l’absence d’un tel consentement, s’il aurait accepté l’opération en ayant été dûment informé, pouvait souffrir de rester indécise. Il n’était pas davantage nécessaire de déterminer si ces divers actes étaient constitutifs d’imprévoyances coupables.

C’est en se fondant sur une appréciation des moyens de preuve dénuée d’arbitraire que la cour cantonale a conclu à l’absence de lien de causalité naturelle entre les lésions de l’enfant et les actes du médecin pratiqués post amputation. Étant établi que seule la circoncision est en lien de causalité avec les atteintes subies, c’est à raison que la cour cantonale a considéré que la question de savoir s’il existait un fait justificatif n’était pertinente qu’en ce qui concernait cette seule intervention. A cet égard, l’intervention de circoncision a fait l’objet d’un consentement éclairé. Il s’ensuit, d’une part, que l’acte qui a atteint l’intégrité physique et psychique de C. repose bien sur un fait justificatif ; d’autre part, qu’il est sans objet de savoir si X. a consenti à l’anastomose pratiquée par A. sur son fils, ou encore de déterminer si les gestes post ablation relèvent d’une imprévoyance coupable, puisqu’ils n’ont pas causé l’atteinte à l’intégrité corporelle.

Auteur : Bruno Cesselli, expert à Bulle

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Viole un devoir de diligence la personne qui, en fonction des circonstances, ainsi que de ses connaissances et de ses capacités, aurait pu et dû se rendre compte de la mise en danger du bien juridique de la victime et qui a franchi la limite du risque acceptable. La mesure de la diligence à observer dans un cas donné se jauge, lorsque des règles de prévention des accidents et de sécurité exigent un certain comportement, en premier lieu d’après ces règles. Si de telles règles font défaut, on peut se référer à des normes analogues d’associations de droit privé ou d’économie mixte, pour autant que ces normes soient généralement reconnues. Cela n’exclut pas que le reproche de négligence puisse également être fondé sur des principes généraux du droit comme le devoir de prudence face à une situation dangereuse (c. 2.3).

L’entrepreneur chargé en sous-traitance de travaux d’isolation thermique est tenu, de par la législation cantonale saint-galloise, de prendre, au même titre que tous les autres intervenants dans des travaux de construction, les mesures appropriées en vue de prévenir des dangers de feu et d’explosion. La notice d’utilisation du matériau inflammable Isofloc© utilisé en l’espèce précise que les lampes encastrées doivent être étanchéifiées dans des boîtes fournies par leurs fabricants. En ne s’assurant pas auprès des autres intervenants que tel est le cas avant d’injecter ce matériau, cet entrepreneur manque à son devoir de diligence. La personne qui manque à son propre devoir de diligence ne peut s’exculper en invoquant le principe de confiance selon lequel elle était partie de l’idée que les autres intervenants respectaient leurs propres obligations (c. 2.4).

Auteur : Alexandre Bernel, avocat à Lausanne et à Aigle

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Le litige porte sur la question de savoir qui, de l’assureur LAA ou de la lésée victime d’un accident causé par un tiers, doit supporter une réduction d’indemnité pour tort moral (en l’espèce d’environ 20%) en raison d’une prédisposition constitutionnelle liée de la lésée. La Cour de justice de Genève a fait supporter la réduction exclusivement à la lésée, laquelle fait recours en plaidant qu’en vertu du droit préférentiel du lésé, cette charge doit, au contraire, incomber entièrement à l’assureur LAA.

Le TF rappelle qu’en vertu de l’art. 73 al. 1 LPGA, ce droit implique que, lorsque le responsable civil (ou son assureur) n’est pas tenu de réparer la totalité du dommage, notamment en raison de motifs de réduction de l’indemnité basés sur l’art. 44 CO, l’indemnité réduite revient prioritairement au lésé, qui peut ainsi compléter les prestations concordantes de l’assurance social jusqu’à ce qu’il obtienne réparation de l’intégralité du préjudice. L’assureur social supporte ainsi la réduction de l’indemnité due par le responsable.

Le TF se réfère ensuite à l’ATF 123 III 306 dans lequel il avait considéré qu’en matière de tort moral, lorsque le motif de réduction réside dans la faute du lésé, ce dernier doit bénéficier d’un droit préférentiel partiel, qui consiste en une solution intermédiaire conduisant à faire supporter simultanément au lésé et à l’assureur LAA la réduction pour faute concomitante du lésé.

Le TF conclut que lorsque la réduction de l’indemnité pour tort moral est due non pas à une faute concomitante du lésé mais à un état maladif préexistant, comme en l’espèce, il paraît conforme à l’esprit de l’assurance sociale et du droit préférentiel du lésé que l’assureur LAA assume entièrement cette réduction. La Cour de justice a donc violé le droit fédéral et le recours est admis.

Auteur : Rémy Baddour, titulaire du brevet d’avocat à Genève

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Une ordonnance du MP de la Confédération condamnant une société pour n’avoir pas pris les mesures nécessaires afin d’empêcher la corruption d’agents publics étrangers mentionne A. comme destinataire des pots-de-vin. Cette ordonnance, datée du 22 novembre 2011, a été entièrement publiée sur le site internet du MP de la Confédération, sur le site internet d’une autorité lettone ainsi que sur le site de la société condamnée. Bien que retirée des deux premiers sites, l’ordonnance reste toujours accessible sur internet. Après avoir refusé à A. l’accès au dossier, le MP le lui accorde le 9 novembre 2012. Le 7 août 2013, A. dépose une requête en dommages-intérêts et en tort moral selon l’art. 434 CPP auprès du MP de la Confédération ; il invoque le fait que celui-ci l’a nommément désigné comme destinataire des pots-de-vin alors qu’il n’a jamais été entendu ni condamné pour corruption. Le 22 août 2013, MP de la Confédération l’informe qu’il n’est pas compétent pour statuer et que sa requête va être transférée au Département fédéral des finances en application de la LRCF. A. insiste pour obtenir une décision formelle du MP, qu’il attaque ensuite sans succès auprès du TPF. Finalement, le 6 mai 2014, il introduit une action en responsabilité auprès du Département fédéral des finances, lequel admet que le MP de la Confédération a violé sa présomption d’innocence, mais rejette sa requête d’indemnité pour tort moral en estimant que celle-ci est périmée.

Selon l’art. 20 al. 1er LRCF, la responsabilité de la Confédération s’éteint si le lésé n'introduit pas sa demande de dommages-intérêts ou d’indemnité à titre de réparation morale dans l’année à compter du jour où il a eu connaissance du dommage. Malgré le fait que A. a eu connaissance du dommage à partir du 9 novembre 2012, date à laquelle le MP de la Confédération lui a donné accès au dossier, ce dernier fait valoir que le délai d’un an n’avait pas encore commencé à courir. Selon lui, l’atteinte à sa personnalité n’avait pas encore pris fin, étant donné que l’ordonnance pénale litigieuse était toujours accessible sur internet (en dépit du fait que les autorités qu’il l’avaient initialement publiée l’avaient déjà supprimée de leur propre site). Le TF considère que le droit de faire cesser une atteinte à la personnalité ne peut pas se prescrire tant que l’atteinte à la personnalité subsiste. Cependant, il est possible que, malgré le fait que l’atteinte à la personnalité subsiste encore, le dommage soit suffisamment connu pour déclencher le délai d’un an de l’art. 20 al. 1er LRCF. En l’espèce. Le TF a considéré que les autorités qui avaient initialement publié l’ordonnance pénale litigieuse l’avaient supprimée par la suite, de sorte que l’atteinte à la personnalité ne se renouvelait et ne s’aggravait plus dès cet instant. Selon le TF, il est notoire que ce qui a été publié sur internet ne s’efface, en principe, jamais complètement. Ce fait, qui était connu dès le début de l’atteinte, n’empêchait pas A. de connaître, dans les grandes lignes, son dommage, qui ne peut, de toute manière, jamais être chiffré de manière précise. Admettre le contraire signifierait qu’une atteinte à la personnalité commise sur internet ne se prescrirait jamais. Il a donc considéré la prétention en tort moral comme périmée (c. 3).

Le TF a encore examiné si le MP de la Confédération aurait dû transmettre d’office la demande de A. du 7 août 2013 au Département fédéral des finances, conformément aux art. 8 PA et art. 1er al. 3 LRCF. Il a décidé que tel n’était pas le cas. En effet, selon la doctrine, il n’y a pas d’obligation de transmission entre les autorités civiles, pénales et administratives. L’art. 8 PA n’est pas applicable si une partie prétend qu’une autorité est compétente alors que cette dernière ne se considère pas comme telle. Dans un tel cas, l’autorité doit uniquement rendre une décision d’irrecevabilité (selon l’art. 9 PA). Si le même état de fait confère à un justiciable divers droits, dont certains relèvent du droit civil et d’autres du droit pénal ou du droit administratif (« Anspruchskonkurrenz »), l’autorité abordée n’examinera que les prétentions pour lesquelles elle est compétente, sans statuer sur d’autres éventuelles prétentions qui ne relèvent pas de sa compétence. Dans le cas d’espèce, A. a expressément demandé au MP de la Confédération de rendre une décision formelle, malgré le fait que celui-ci l’avait informé qu’il ne se considérait pas compétent. Conformément à l’art. 9 PA, le MP de la Confédération pouvait donc se contenter de constater son incompétence, sans être tenu de transmettre le dossier à l’autorité compétente (c. 4).

Auteur : Alexis Overney, avocat à Fribourg

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Dans le cadre d’un contrat d’entreposage, l’entrepositaire constate un défaut de l’installation et fait appel à une société de réparation. Des dommages sont causés aux marchandises entreposées. Le déposant ouvre une action en responsabilité contractuelle contre l’entrepositaire, lequel appelle en cause la société chargée de la réparation, et une action en responsabilité civile délictuelle contre la société chargée de la réparation, action qui sera rejetée. Les expertises ont démontré d’une part que sans le manquement de l’employé de la société réparatrice, il n’y aurait pas eu de dommage mais encore que le dommage aurait pu être évité dans une large mesure si l’entrepositaire avait pris un certain nombre de précautions. L’entrepositaire a été jugé responsable du dommage dans ses rapports avec le déposant et il a été condamné à l’indemniser intégralement (art. 97 CO). Il répond du comportement de la société réparatrice, considérée comme auxiliaire au sens de l’art. 101 al. 1 CO.

Le créancier qui ouvre action en dommage-intérêts en invoquant l’art. 97 al. 1 CO doit alléguer et prouver, conformément à l’art. 8 CC, les trois faits constitutifs de cette norme de responsabilité (violation du contrat, dommage et rapport de causalité - naturelle et adéquate- entre la violation contractuelle et le dommage). Le créancier supporte ainsi le fardeau de la preuve. Il incombe par contre au débiteur de prouver le quatrième fait constitutif, à savoir qu’aucune faute ne lui est imputable. Il supporte ainsi le fardeau de la preuve pour le cas où le juge ne serait convaincu ni de l’existence d’une faute ni de son absence. 

La responsabilité de la société réparatrice, appelée en cause, vis-à-vis de l’entrepositaire est également fondée sur l’art. 97 al. 1 CO. L’autorité cantonale a partagé le dommage par moitié considérant d’une part que sans le comportement fautif de l’employé de la société réparatrice, il n’y aurait pas eu de dommage du tout et d’autre part que les manquements commis par l’entrepositaire avaient aggravé le dommage dans une mesure importante. Il n’y a donc pas violation du pouvoir d’appréciation du juge et, partant, de l’art. 43 CO.

Le TF rappelle que la critique des expertises ne ressortit pas à la violation du droit mais à l’appréciation des faits (appréciation arbitraire).

Auteure : Marlyse Cordonier, avocate à Genève

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Le propriétaire d’ouvrage au sens de l’art. 58 CO est en principe le propriétaire au sens des droits réels, même s’il cède la possession immédiate de la chose, par exemple en livrant un échafaudage pendant plusieurs mois ; la jurisprudence n’envisage que de rares exceptions à ce principe, dans des cas où une collectivité publique exerce sur la chose une maîtrise analogue à celle d’un propriétaire. Par ailleurs, l’instance cantonale a certes appliqué à tort l’art. 101 CO (responsabilité pour auxiliaires) à un cas de responsabilité extracontractuelle ; mais cela n’est d’aucun secours à la recourante car la responsabilité objective du propriétaire d’ouvrage englobe les modifications ou le manque d’entretien qui sont le fait d’un tiers (c. 4.2).

Un ouvrage est défectueux lorsqu’il ne présente pas une sécurité suffisante pour l’usage auquel il est destiné. En l’occurrence, un saut d’une hauteur d’un demi-mètre correspond à l’utilisation normale d’un échafaudage ; l’art. 37 al. 2 let. e OTConst prévoit en effet qu’un échafaudage doit pouvoir supporter toutes les forces dynamiques comme celles résultant d’un saut, d’une chute ou d’une trépidation (c. 4.3).

Le devoir de garantir la sécurité d’un ouvrage est limité par la proportionnalité économique et les possibilités techniques. Mais la recourante ne peut rien en tirer, n’ayant jamais contrôlé, cas échéant entretenu l’échafaudage après qu’elle l’a livré (c. 4.4).

Auteur : Alain Ribordy, avocat à Fribourg

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