NLRCAS Avril 2015

Dans cette affaire, un notaire était chargé de recevoir des tranches successives du prix de vente d’actions d’une société anonyme et de les répartir entre les vendeurs. L’un des vendeurs décède et laisse pour héritier un fils et une fille. Le notaire a versé par erreur la totalité à la fille. Quelques mois plus tard, le notaire découvre son erreur. Malgré plusieurs échanges, la fille refuse de restituer l’argent obligeant le notaire à ouvrir action en enrichissement illégitime contre l’héritière.

Le TF rappelle que le droit pénal est soumis au principe de subsidiarité : ce principe est admis en ce sens qu'il incombe au droit civil, prioritairement, d'aménager les rapports contractuels et extra-contractuels entre les individus.

Le simple fait de refuser de rendre de l’argent reçu de manière indue ne constitue pas encore une infraction à l’art. 141bis CP. En raison de la subsidiarité du droit pénal, il n’est pas nécessaire de sanctionner pénalement le comportement de l’enrichi qui ne fait que de contester la prétention du lésé. Le délai de prescription pénale plus long n’entre ainsi pas en considération dans ce cas de figure.

L’héritière enrichie n’a pas abusé de son droit à invoquer la prescription, car le notaire est sensé connaître le délai relatif de prescription d’une action en enrichissement illégitime.

L’action du notaire contre l’héritière en enrichissement illégitime est dès lors prescrite, faute de l’avoir intentée dans le délai relatif d’un an à compter de la connaissance de l’enrichissement (art. 67 al. 1 CO).

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Dans la mesure où le rapport de causalité avec un dommage corporel ne peut pas être établi avec une certitude scientifique, il suffit qu’il apparaisse comme vraisemblable de façon prépondérante. Tel n’est pas le cas si, en raison des circonstances particulières du cas d’espèce, d’autres causes entrent aussi sérieusement en ligne de compte, ou apparaissent même comme plus probables. S’agissant de tableaux cliniques qui ne peuvent pas être objectivés par imagerie médicale, le TF pose des exigences accrues quant à la preuve des éléments permettant d’admettre l’existence de lésions dues à un accident ; en effet, les douleurs en questions dépendent largement des indications données par le lésé et présentent ainsi un important risque d’abus. C’est dire que pour ce qui est de la causalité naturelle, la première Cour de droit civile du TF suit la pratique de la première Cour de droit social (c. 3.2).

Par ailleurs, le TF, dans une révision de l’état de faits limités aux éléments manifestement inexacts, considère qu’il n’est pas arbitraire de comprendre l’expression « élément déclenchant » comme une circonstance qui se distingue précisément de la cause d’une lésion et qui n’entre pas en ligne de compte à ce titre (c. 5.1).

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Appelé à se prononcer sur la responsabilité civile d’une société de remontées mécaniques suite à un accident de luge sur une piste éclairée de nuit, le TF retient que les directives SKUS et SBS s’appliquent également aux pistes de luge (c. 5.4).

Il rappelle en outre que les mesures de sécurité peuvent être exceptionnellement et ponctuellement étendues en présence d’un danger atypique ou particulièrement important. Il en va ainsi lorsque, en raison du relief particulier du terrain, il n’est pas exclu que des skieurs, même prudents, puissent tomber involontairement dans le rayon des zones dangereuses situées hors de la piste et du domaine jouxtant la piste. Ainsi, selon les circonstances, les mesures de sécurité peuvent être étendues au-delà des 2 mètres du bord de la piste lorsqu’il existe un danger particulièrement important et qu’un skieur prudent ne pourrait l’éviter (c. 6.1).

En l’espèce, le TF a retenu que la piste était bien signalée et n’était pas particulièrement pentue (10-12% contre 25% dans l’ATF 121 III 358). En outre, tout usager ayant une vitesse adaptée et qui chuterait à cet endroit n’irait pas percuter l’étable située à 7 mètres en contrebas (c. 6.4 et 6.5).

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La notion de connaissance du dommage faisant courir le délai de prescription de deux ans de l’art. 83 al. 1 LCR figure notamment à l’art. 60 al. 1 CO de sorte que l’on peut se référer, pour l’apprécier, à la jurisprudence rendue en rapport avec cette dernière disposition.

Lorsque le lésé est si sévèrement atteint qu’une rente d’invalidité d’un assureur social doit lui être allouée, la décision de rente offre souvent l’information nécessaire à la connaissance du dommage. Mais la communication de la décision de l’assureur social ne constitue pas systématiquement le point de départ du délai de prescription relatif. En effet, l’issue de la procédure AI ou LAA n’est pas en soi déterminante pour la connaissance du dommage, car la rente d’invalidité ne réduit pas le dommage subi par un assuré, mais le couvre, du moins partiellement. La connaissance du dommage subi par le lésé peut ainsi intervenir alors même que l’assureur-accidents ou l’assureur invalidité instruisent encore le dossier.

Lorsque le délai de prescription pénale est applicable, son interruption fait courir à nouveau le délai de la prescription pénale, quant bien même la prescription pénale absolue interviendrait dans ce nouveau délai. En revanche, lorsque la prescription pénale absolue est atteinte, un acte interruptif ultérieur ne peut faire courir que le délai prévu par le droit civil. En tout état de cause, pour déterminer si le délai de prescription est plus long au pénal qu’au civil, il faut prendre en considération la prescription relative du droit pénal et non pas la prescription absolue (cas tranché en l’occurrence à l’aune de l’ancien droit, cf. art. 70 aCP).

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Par questionnaire de révision retourné en octobre 2007 à l’AI, l’assurée, paraplégique, informe cette assurance sur l’évolution de son gain d’invalide, lequel a sensiblement augmenté durant les 3 ou 4 dernières années.

Cette hausse de salaire apparaissait déjà sur l’extrait de compte individuel AVS du 25 septembre 2006 parvenu à l’AI. 

L’AI décide donc de réduire, puis de supprimer le droit à la rente d’invalidité de l’assurée, avec effet rétroactif au 1er octobre 2004, respectivement au 1er janvier 2006, tandis que la Caisse de compensation AVS/AI réclame à l’assurée, par décision du 7 juillet 2008, la restitution des prestations payées depuis lors en trop (CHF 25'677.-)

Suite à plusieurs oppositions ou recours, et suite à un jugement rendu en 2009 par le TF, la Caisse de compensation AVS/AI réclame à nouveau, cette fois-ci par décision du 19 janvier 2009, la restitution des prestations payées en trop (CHF 25'677.-).

La cause ayant à nouveau été portée devant le TF, celui-ci confirme qu’une décision rendue par une autorité ou instance incompétente (Caisse de compensation AVS/AI en lieu et place de l’Office AI) n’est pas forcément nulle (notamment lorsqu’aux yeux d’un tiers l’incompétence n’est pas manifeste), mais qu’elle peut déployer des effets, en particulier celui d’interrompre le double délai de péremption prévu à l’art. 25 al. 2 LPGA, lequel double délai est respecté en l’espèce.

Toutefois, à partir du moment où l’extrait de compte individuel AVS a été communiqué à l’AI (25 septembre 2006), il n’y a plus de causalité entre le défaut d’avis obligatoire à charge de l’assurée (art. 31 LPGA et art. 77 RAI) et les prestations indument versées par l’AI et sujettes à restitution, car cet assureur devait alors se rendre compte de la hausse de salaire de l’assurée, et des conditions désormais remplies pour une révision.

Par conséquent, la partie des prestations versées entre octobre 2006 et novembre 2007 ne peut pas être réclamée ; seule la partie antérieure à octobre 2006 (CHF 13'737.-) est en relation de causalité avec le défaut d’avis et peut être réclamée à l’assurée.

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Il n’y a pas nécessairement violation de l’art. 61 let. a et c LPGA lorsque, pour déterminer l’existence d’un lien de causalité en matière d’accident, le Tribunal se réfère à une expertise mise en œuvre par l’assurance-invalidité dans le cadre de l’examen d’octroi une rente invalidité.

Le seul fait que le taux minimal exigé pour ouvrir droit à une rente de l’assurance-invalidité diffère du seuil minimum en matière d’assurance-accidents ne justifie pas que l’on s’écarte des conclusions des experts mandatés par l’assurance invalidité en ce qui concerne le caractère non objectivable des plaintes. Il est nécessaire d’alléguer en quoi ses droits de partie n’auraient pas été respectés.

De même, l’exigence de motivation de l’art. 42 al. 2 LTF n’est pas réalisé lorsque le recourant se contente d’alléguer que les critères jurisprudentiels sont réunis pour établir l’existence du caractère adéquat du lien de causalité.

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Dans un arrêt du 5 février 2015, le TF a dû se pencher sur la problématique de la nécessité de l’hospitalisation d’une personne bénéficiant de soins palliatifs et, singulièrement, de l’étendue de la prise en charge par l’assurance obligatoire des soins.

Les juges fédéraux ont rappelé les frontières pas toujours faciles à tracer entre la nécessité de soins aigus en milieu hospitalier (« Aktuspitalbedürftigkeit ») et celle de soins pour une longue durée (« Pflegebedürftigkeit »). Le législateur a renoncé à définir de manière précise ces notions dans la loi.

En pratique, il y a chaque fois lieu d’examiner si les soins prodigués, compte tenu de toutes les circonstances du cas, nécessitaient un encadrement en milieu hospitalier (risques de complication, proximité envisagée du décès, etc.).

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Rente partielle (½ puis ¾) versée depuis le 1er avril 1999, supprimée depuis septembre 2013 après mise en œuvre d’une expertise bidisciplinaire (orthopédique et psychiatrique) dans le cadre de l’examen systématique des rentes octroyées en raison d’un syndrome sans pathogénèse ni étiologie claire et sans constat de déficit organique. Les juges de première instance ont constaté que les conditions d’application de la lit. a al. 1 Disp. Fin. révision 6A n’étaient pas réalisées puisque la rente versée était fondée sur une pathologie rhumatologique limitant la capacité de travail à 50 %.

Les juges cantonaux ont écarté l’hypothèse d’une révision procédurale ou d’une reconsidération au sens de l’article 53 al. 1 et 2 LPGA puis ont examiné par substitution de motifs si les conditions de l’article 17 al. 1 LPGA permettaient une révision matérielle. Si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée (article 17 al. 1 LPGA). Il y a motif à révision de rente en cas de changement notable des circonstances de faits depuis l’octroi de la rente, si ces circonstances sont propres à influencer le degré d’invalidité et la prétention. En cas de modification notable de l’état de santé, la rente est révisable. C’est également le cas si l’état de santé reste stable mais que les effets de l’atteinte à la santé sur la capacité de gain ou d’assumer des tâches ménagères diminuent (accoutumance à la douleur ou adaptation au handicap).

En revanche, l’appréciation différente d’un état de santé qui est resté identique pour l’essentiel ne suffit pas pour une révision sur la base de l’article 17 LPGA. Le tribunal de première instance a confirmé la suspension du versement de la rente en se basant sur l’expertise orthopédique et psychiatrique du 30 avril 2013. Sur la base d’un diagnostic détaillé, les experts ont fixé la capacité de travail de l’assuré à 80 % dans une activité adaptée. Le tribunal cantonal a constaté une évolution médicale notable en ce sens que dans l’expertise initiale du 11 octobre 2000, aucune problématique à l’épaule n’avait été diagnostiquée ni constatée sur le plan clinique.

En revanche, les experts du centre d’expertises ont diagnostiqué au mois d’avril 2013 une rupture des tendons supérieurs et inférieurs au niveau du muscle épineux ainsi que du sous-scapulaire avec une rupture du tendon du long biceps au niveau de l’insertion sous-acromiale de l’épaule droite. Ce diagnostic apparait pour la première fois dans un rapport du 30 septembre 2010 où il est fait état d’une rupture de la manchette des rotateurs de l’épaule droite. Cet élément constitue un changement du diagnostic médical clair et constitue un motif de révision. La modification du degré d’invalidité d’un rentier doit reposer sur une modification notable pour justifier une révision de la rente. 

 N’importe quel changement de l’état de santé ne justifie pas une adaptation de la rente. Un diagnostic additionnel ou modifié ne constitue pas un motif de révision en soi. En effet, ce n’est pas le nombre d’atteintes à la santé qui permet de conclure à une amélioration ou à une aggravation. Une atteinte supplémentaire signifie simplement que l’on est en présence d’une aggravation de l’état de santé déterminant pour une révision ou que la disparition d’une pathologie correspond à une amélioration de l’état de santé, à condition que ces modifications des circonstances aient une incidence sur la prétention à la rente.

En l’espèce, le tableau clinique du recourant a changé puisqu’il souffre d’une nouvelle pathologie à l’épaule droite. Si un motif de révision est admis, le degré d’invalidité fait l’objet d’un nouvel examen complet sans lien avec la précédente évaluation. Pour déterminer si et dans quelle mesure l’assuré était limité dans sa capacité au moment de la décision de suppression de rente, le tribunal cantonal s’est basé sur l’expertise bidisciplinaire du centre d’expertises (capacité résiduelle de travail de 80 % dans une activité adaptée). Dans le cadre de la nouvelle appréciation de l’état de santé et de la capacité de travail de l’assuré, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble de la situation médicale. Une modification effective de l’état de santé peut également exister lorsque l’intensité d’une douleur et ses effets sur la capacité de travail ont changé ou si la personne assurée a progressé dans sa capacité à surmonter sa souffrance.

Ainsi, même en cas d’une atteinte supplémentaire à l’épaule, il est possible que la capacité de travail s’améliore, si bien que le nouveau diagnostic de la lésion à l’épaule n’empêche pas la suppression de la rente.

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Selon les directives concernant les rentes de l’AVS/AI (DR), si l’AVS ou l’AI peuvent faire valoir des prétentions contre l’assuré, celles-ci doivent être compensées en priorité et l’emportent sur les demandes des autres assurances sociales (ch. 10’061). En principe, les prestations versées à tort à l’un des conjoints ne sauraient être compensées avec des prestations échues revenant à l’autre conjoint. Toutefois, selon le ch. 10'908 des directives susmentionnées, la compensation de prestations revenant à des époux est possible s’il existe un lien étroit, sous l’angle du droit des assurances sociales, entre les prestations revenant à chacun des époux. Cette condition est réalisée lorsque, suite à la réalisation du deuxième risque assuré, la rente du premier conjoint doit être diminuée en raison du plafonnement ou lorsque les deux rentes des conjoints doivent être à nouveau plafonnées en raison d’une modification des bases de calcul (c. 5.1). 

En l’espèce, la caisse de chômage contestait la compensation des prestations AVS versées en trop à l’époux de l’assurée avec les arriérés de rente AI de cette dernière. Selon la caisse de chômage, il ne s’agissait pas d’un cas de compensation selon l’art. 20 LAVS mais d’un remboursement régi par l’art. 71 LPGA. L’assurance-chômage devait par conséquent être prioritaire au remboursement selon l’art. 71 2ème phrase LPGA (c. 5.2). L’OFAS a recouru contre la décision cantonale qui donnait gain de cause à la caisse de chômage, arguant notamment que la compensation des prestations d’une même assurance (coordination intrasystémique) devait intervenir avant la compensation avec les prestations d’autres assurances sociales (coordination intersystémique).

Le recouvrement des fonds indûment perçus résulte en l’occurrence de la réduction de la rente AVS de l’époux de l’assurée, selon les art. 35 et 29quinquies al. 3 lit. a LAVS. Ces dispositions prévoient que la somme des rentes AVS pour les couples mariés ne doit pas dépasser 150% de la rente maximale et que les revenus des époux réalisés durant leur mariage doivent être répartis par moitié entre chacun d’eux lorsque les deux conjoints ont droit à une rente. La condition du lien étroit entre les prestations, permettant la compensation de prestations revenant à des époux, est par conséquent remplie (c. 6.2).

Le TF ne doit pas s’écarter sans motifs des instructions de l’administration. L’ordre de priorité entre les assurances sociales a notamment été réglé par le ch. 10'061 des directives susmentionnées. La priorité doit dès lors être donnée à l’AVS/AI (c. 6.3.1). Le TF rappelle la primauté de la coordination intrasystémique (en l’espèce entre l’AVS et l’AI) sur les autres modèles (inter- et extrasystémique). L’argument de la caisse de chômage selon lequel il ne s’agirait pas en l’espèce d’une compensation mais d’un remboursement ne résiste pas à l’examen, la coordination intrasystémique devant s’appliquer dans tous les cas (art. 63 LPGA) (c. 6.3.2).

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Lorsque la personne assurée n'a pu acquérir de connaissance professionnelles suffisantes à cause de son invalidité, le revenu qu'elle pourrait obtenir si elle n'était pas invalide correspond en pour-cent, selon son âge, aux fractions suivantes de la médiane, actualisée chaque année, telle qu'elle ressort de l'enquête de l'Office fédéral de la statistique sur la structure des salaires : avant l’âge de 21 ans, 70% ; de l’âge de 21 ans à l’âge de 25 ans, 80% ; de l’âge de 25 ans à l’âge de 30 ans, 90% ; dès l’âge de 30 ans, 100% (art. 26 al. 1 RAI).

Les invalides de naissance ou précoces sont des assurés qui présentent une atteinte à la santé depuis leur naissance ou leur enfance et n’ont pu, de ce fait, acquérir des connaissances professionnelles suffisantes (RCC 1973 p. 538, 1969 p. 239). Entrent dans cette catégorie toutes les personnes qui, en raison de leur invalidité, n’ont pu terminer aucune formation professionnelle, ainsi que les assurés qui ont commencé, voire achevé, une formation professionnelle mais qui étaient déjà invalides au début de cette formation et qui, de ce fait, ne peuvent prétendre aux mêmes possibilités de salaire qu’une personne non handicapée ayant la même formation (ch. 3035 du Circulaire sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-invalidité, CIIAI).

On entend par «connaissances professionnelles suffisantes » des connaissances acquises lors d’une formation professionnelle complète. Les formations élémentaires sont également assimilées à une telle formation lorsqu’elles permettent d’acquérir, par des moyens spécialement adaptés à l’invalidité, à peu près les mêmes connaissances professionnelles qu’un apprentissage proprement dit ou qu’une formation ordinaire, et qu’elles offrent aux assurés pratiquement les mêmes possibilités futures de gain (RCC 1974 p. 506 ; ch. 3037 du Circulaire sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-invalidité, CIIAI).

L’admission ou non d’une invalidité précoce ne dépend pas uniquement du quotient intellectuel, mais de l’ensemble des atteintes à la santé (RCC 1982 p. 456).

En l’occurrence, la recourante bénéfice d’une formation élémentaire de coiffeuse. Son quotient intellectuel est de 73, soit tout juste dans la norme. Elle souffre toutefois depuis sa naissance de déficits cognitifs attestés par des experts, en particulier d’une importante lenteur. Contrairement à l’autorité intimée, le TF retient qu’il est vraisemblable (vraisemblance prépondérante) que la recourante ne peut pas utiliser, d’un point de vue économique, sa formation de coiffeuse comme ses collègues. Par conséquent, elle doit être considérée comme invalide précoce, ce qui entraîne l’application de l’art. 26 al. 1 RAI. Le recours est partiellement admis (trois quarts de rente requis par la recourante, demi-rente admise par le TF).

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Selon cette disposition, l'assuré a notamment droit à une rente AI lorsque sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles.

Bien qu'il s'agisse d'une nouvelle disposition entrée en vigueur le 1er janvier 2008, qui formule comme condition négative l'impossibilité d'ordonner des mesures de réadaptation, on doit continuer à appliquer l'ancienne jurisprudence selon laquelle, lorsque l'assuré, à l'échéance du délai d'attente d'une année, n'est pas (ou pas encore) réadaptable, il peut tout de même faire valoir son droit à une rente, même si l'on a l'intention d'ordonner des mesures de réadaptation pour l'avenir.

Le revenu d'invalide se détermine en fonction de l'état actuel de l'assuré, sans tenir compte des mesures de réadaptation qui non pas (ou pas encore) pu être ordonnées (c. 3).

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En présence d’une entreprise téméraire, l’assureur peut réduire de moitié, voire exclure l’ensemble des prestations en espèces. En cas de faute grave, seules les indemnités journalières versées pendant les deux premières années sont réduites dans l’assurance des accidents non professionnels.

Dans le cas d’espèce, le TF a admis la qualification d’acte téméraire absolu retenue par l’assureur-accidents LAA pour un voyage sans escorte armée à travers les territoires du nord du Pakistan. L’assuré, un policier, s’était rendu en 2011 en Inde, en bus VW, accompagné de son amie. Ils ont traversé le Pakistan par la route du Nord, durant le trajet de retour. À Loralai, ils ont continué leur voyage en renonçant au dernier moment à une escorte armée. Ils ont été enlevés par des Talibans alliés d’Al-Qaïda et pris en otages durant huit mois. Sur le site internet publié par le Département fédéral des affaires étrangères, dans les conseils aux voyageurs, les voyages au Pakistan étaient déconseillés depuis 2008 en raison du risque élevé d’enlèvement et d’attaque. L’assureur-accidents a qualifié la capture comme la conséquence d’un acte téméraire absolu dans un cas particulièrement grave, ce qui l’a conduit à refuser complètement les indemnités journalières requises par l’assuré, victime d’un stress post-traumatique du fait de ces événements. Selon le TF, bien que connaissant la situation particulièrement dangereuse signalée par le DFAE dans ses mises en garde explicites, l’assuré a choisi de traverser le Pakistan par voie terrestre avec sa compagne, en se faisant escorter par des groupes paramilitaires.

Les juges fédéraux ont considéré que l’assuré avait été prêt à accepter sciemment les dangers inhérents à la situation. L’existence d’un acte téméraire absolu devait en conséquence être admise, ce d’autant plus que le risque pour l’intégrité et la vie ne pouvaient être limités dans une mesure raisonnable, ni grâce aux dispositions prises pour le voyage ni en raison de compétence particulière de l’assuré et de sa compagne, en tant que policiers. Ainsi, aucune prestation en espèces de l’assurance-accidents ne doit être allouée, en application de l’art. 50 OLAA.

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Le litige porte sur le calcul du degré d'incapacité de travail d’un assuré au bénéfice d’indemnités journalières et sur la période transitoire qu’il convient de lui accorder pour la recherche d'un travail adapté à son état de santé.

Pour les assurés au chômage, le droit aux indemnités journalières est déterminé selon l'art. 25 al. 3 OLAA. Le degré d'incapacité de travail se calcule en comparant le salaire dans l'activité exercé par l'assuré avant le chômage et le salaire que l'assuré pourrait gagner dans une activité adaptée à son état de santé après l'accident.

L'assuré avait eu connaissance du fait qu'il devait chercher un travail adapté à son état de santé déjà lors de l'entretien avec le médecin de la SUVA, en décembre 2011, et non pas seulement avec la décision de la SUVA, en janvier 2013. C’est donc à juste titre que l’assureur avait fixé le point de départ du délai d’adaptation de trois mois en décembre 2011, lequel délai est arrivé à échéance à fin mars 2012.

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Selon l'art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.

Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1).

L'art. 39 OACI règle le salaire déterminant en cas de prise en compte de périodes assimilées à des périodes de cotisation. Lorsque, durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI en liaison avec l'art. 9 al. 3 LACI), l'assuré est partie à un rapport de travail mais qu'il ne perçoit pas de salaire parce qu'il est malade ou victime d'un accident, le salaire déterminant est celui que l'intéressé aurait normalement obtenu (art. 39 OACI en relation avec l'art. 13 al. 2 let. c LACI) et non pas d'éventuelles indemnités journalières qu'il obtiendrait en vertu des art. 324a al. 4 et art. 324b CO.

Quant au gain assuré des handicapés, il est réglé à l'art. 40b OACI, aux termes duquel est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.

Si, dans les limites du délai-cadre prévu à l'art. 9 al. 3 LACI, l'assuré n'a pas exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisations au sens de l'art. 13 al. 1 LACI, mais qu’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation, du moment qu'il a été, durant douze mois au moins, partie à un rapport de travail, sans toutefois percevoir de salaire ni payer de cotisations en raison d'une maladie (art. 13 al. 2 lit. c LACI), le salaire déterminant doit être fixé selon l’art. 39 OACI. Cet article s’applique étant donné la prise en compte d'une période assimilée à une période de cotisation selon l'art. 13 al. 2 lit. c LACI. Dans ce cas, est réputé gain assuré le salaire que l'intéressé aurait normalement obtenu sans incapacité de travail, indépendamment des indemnités journalières qu'il a perçues.

Dans ce cas de figure, il convient encore d'appliquer par analogie l'art. 37 OACI et de comparer le salaire moyen des six derniers mois de cotisation précédant la survenance de l'incapacité de travail avec le salaire moyen des douze derniers mois, afin de définir lequel des deux montants est plus élevé.

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Le travailleur qui prétend à des indemnités en cas d’insolvabilité de l’assurance-chômage est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, dans la procédure de faillite ou de saisie, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure (art. 55 al. 1 LACI). Cette obligation de diminuer le dommage, entendue comme un devoir général, trouve également application lorsque les relations de travail sont résiliées avant l’ouverture de la faillite. Ainsi, la caisse de chômage doit refuser le versement des indemnités si l’assuré viole son obligation de diminuer le dommage par une faute grave, sous la forme intentionnelle ou d’une négligence grave. En effet, les employés doivent se comporter vis-à-vis de leur employeur comme si l’institution des indemnités en cas d’insolvabilité n’existait pas. Les employés qui ne manifestent pas avec clarté leur intention d’être payé vis-à-vis de leur employeur durant une longue période montrent un manque d’intérêt, qui leur fait perdre leur droit aux indemnités de l’assurance-chômage.

Dans le cas présent, l’employée n’avait été payée que de manière incomplète depuis le mois de septembre 2011. Si elle avait régulièrement fait signer des reconnaissances de dettes à son employeur, elle n’avait entamé une poursuite qu’en juin 2013 pour un montant de quelque CHF 33'000.-, après la résiliation des rapports de travail et peu avant l’ouverture de la faillite. Bien qu’elle fut employée de l’entreprise depuis 30 ans et qu’elle avait peut-être de bonne foi cru à l’assurance d’un paiement prochain, le TF estime que l’assurée n’a rien entrepris de concret avant la fin des rapports de travail pour être payée et rappelle, dans ce contexte, qu’une sommation de paiement orale n’est pas suffisante. Les reconnaissances de dette signées par l’employeur ne peuvent pas non plus être considérées comme des sommations de paiement. Elles ne contiennent aucune invitation à payer le montant dû dans un certain délai et tendent au contraire à montrer la patience de l’employée vis-à-vis de son débiteur. Par son inaction durant une longue période, l’assurée a violé de manière grave son obligation de diminuer le dommage. Dans ce contexte, le TF relève qu’il n’est pas possible, comme l’a fait le tribunal de première instance, de verser des indemnités réduites, pour sanctionner l’assurée de son manque de diligence tout en tenant compte de la situation particulière (longues relations de travail de confiance, employée âgée de 58 ans). Soit l’employé n’a pas failli à son obligation de diminuer le dommage et il a droit aux indemnités, soit il a agit de manière gravement fautive et il n’a droit à aucune indemnité, comme c’est le cas en l’espèce.

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La convention d’affiliation passée entre l’employeur et l’institution de prévoyance peut prévoir un effet rétroactif (art. 1 et 18 CO ; 11 al. 3 LPP ; c. 3.1).

Dès qu’une personne est soumise à l’AVS, elle tombe dans le champ d’application personnel de la LPP, indépendamment du fait qu’elle y soit assurée comme indépendante ou qu’elle ait payé des cotisations AVS dans cette qualité. L’affiliation de la personne (directrice de la succursale ; qualifiée d’indépendante ; décédée durant la procédure de conclusion de la prévoyance) en prévoyance professionnelle n’est dès lors pas exclue (c. 3.2.2).

La relation entre l’institution de prévoyance et la personne à assurer en assurance facultative pour indépendants relève d’un contrat de prévoyance (contrat inommé ; « sui generis ») et non d’un contrat d’assurance au sens de la LCA. Il est ainsi principalement soumis aux règles générales du CO (c. 3.3.1).

Lorsqu’une institution de prévoyance admet une couverture de prévoyance provisoire avec effet rétroactif après avoir appris le décès de la personne à assurer en assurance facultative, le contrat de prévoyance déploie ses effets de manière rétroactive à la date indiquée. De plus, le début (rétroactif) de la couverture et son étendu étaient clairement réglés dans le règlement de prévoyance (c. 3.5.2). En l’espèce, cela a eu pour conséquence la prise en charge du cas (suicide) et le paiement du capital décès de Fr. 1'000'000.

Lorsque le règlement de prévoyance ne prévoit pas de taux pour l’intérêt moratoire, c’est l’article 104 al. 1 CO qui s’applique (taux 5 % ; c. 4.3).

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En vertu de l’art. 2 al. 1 LFLP, si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie. Pour qu’une telle hypothèse soit réalisée, il ne suffit pas que le fonds de pension soit renommé ou que son exploitation soit poursuivie sous un autre numéro.

Par ailleurs quand bien même l’organisation et la comptabilité des différents régimes de retraites d’un fond de placement sont gérées séparément, ces derniers ne forment pas pour autant des entités indépendantes.

La compétence pour déduire proportionnellement les découverts techniques découle directement de la loi en cas de liquidation partielle et du principe de l'égalité de traitement en dehors d'une liquidation partielle. Au sein d'une fondation collective qui gère les avoirs de prévoyance de façon collective, le calcul du degré de couverture doit inclure les fonds libres des œuvres de prévoyance qui lui sont affiliées.

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Dans un arrêt du 18 décembre 2014, le TF a fixé quelques principes importants concernant la responsabilité d’un intermédiaire financier.

A la suite de l’insolvabilité d’une institution de prévoyance, le Fonds de garantie s’est retourné contre différentes personnes morales et physiques, en particulier la société ayant agi en qualité d’intermédiaire financier entre le Conseil de fondation et un institut bancaire.

Le dommage s’élevait à plus de CHF 30 mios. La Haute Cour a constaté que, dans les faits, l’intermédiaire financier avait exercé une activité qui dépassait le cadre habituel des services habituellement rencontrés : un véritable lien de confiance s’était noué qui, juridiquement, correspond à l’existence d’un contrat de mandat (art. 394ss CO). En ayant effectué, avec le Conseil de fondation, des placements qui ne respectaient pas les règles applicables dans le domaine de la prévoyance professionnelle, l’intermédiaire financier a violé de manière grave le contrat.

Toutes les autres conditions étant remplies, la responsabilité de l’intermédiaire financier a été reconnue et le Fonds de garantie fondé à réclamer le remboursement d’une partie du dommage (plus de CHF 19 mios).

PS : cette décision doit être lue en parallèle avec les dix autres arrêts parus le 18 décembre 2014 concernant le même état de faits, en particulier 9C_230/2014*, 9C_247/2014* et 9C_263/2014*.

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Selon l'art. 61 LCA, l'ayant droit est obligé, lors d'un sinistre, de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage. Dans l'assurance des indemnités journalières, l'obligation de réduire le dommage peut impliquer le devoir pour l'assuré de changer d'activité professionnelle. Dans ce cas, il est imparti pour ce faire un délai d’adaptation approprié ; en règle générale, un délai de 3 à 5 mois doit  être considéré comme adéquat. Le juge doit se demander, en fonction de l'âge de l'assuré et de l'état du marché du travail, quelles sont les chances réelles de trouver un emploi tenant compte de ses limitations fonctionnelles. Il doit également examiner, au regard de la formation, de l'expérience et de l'âge de l'assuré, si un tel changement d'activité peut réellement être exigé de lui.

Conformément à l'art. 8 CC, il incombe à l'assureur qui n'entend pas indemniser la totalité du dommage subi par l'assuré de prouver que celui-ci a violé son devoir de réduire le dommage. L'assureur doit alléguer les faits propres à démontrer cette violation.

A teneur de l'art. 40 LCA, si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'assureur, ou si, dans le but d'induire l'assureur en erreur, il ne fait pas ou tardivement les communications que lui impose l'art. 39 LCA, l'assureur n'est pas lié par le contrat envers l'ayant droit.

L'art. 39 LCA précise que sur demande de l'assureur, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. D'un point de vue objectif, la dissimulation ou la déclaration inexacte doit ainsi porter sur des faits qui sont propres à influencer l'existence ou l'étendue de l'obligation de l'assureur; en d'autres termes, il faut que, sur la base d'une déclaration correcte des faits en question, l'assureur n'ait à verser qu'une prestation moindre ou même aucune prestation. En outre, d'un point de vue subjectif, l'ayant droit doit avoir agi avec la conscience et la volonté d'induire l'assureur en erreur, sans qu'il importe qu'il soit parvenu ou non à ses fins. L'assureur peut alors refuser toute prestation, même si la fraude ne se rapporte qu'à une partie du dommage.

In casu, l’intimé étant assuré contre la perte de gain obtenue chez son employeur, l’indemnité sert à compenser la perte de ce revenu professionnel. L'assuré n'avait pas à se laisser imputer la rétribution obtenue pour des activités accessoires déjà exercées durant son activité professionnelle (en l’espèce Président de Tribunal de juridiction des prud’hommes et de Conseil municipal).

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En matière d’indemnités journalières prévues dans un contrat d’assurance perte de gain maladie soumis à la Loi sur le contrat d’assurance (LCA), le dies a quo à partir duquel court le délai de prescription de deux ans de l’art. 46 al. 1 LCA peut varier selon les circonstances.

Le TF avait déjà jugé que lorsque le certificat médical atteste de manière rétroactive d’une incapacité de travail pour une période passée, le délai de prescription commence à courir non pas au moment de la survenance de ladite incapacité de travail constatée a posteriori, mais à compter de l’émission du certificat médical d’arrêt de travail (TF 4A_280/2013, c. 5.3).

Dans la présente cause, le TF précise la portée de cette jurisprudence relative à ces situations qualifiées « d’atypiques » en ce sens que ce délai de deux ans court à partir du moment où l’assuré dispose d’éléments médicaux suffisants pour attester de son incapacité de travail.

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