Jurisprudence

A., qui était responsable des finances de la société B. avec signature collective à deux depuis 2008, a été licencié pour le 31 août 2023. Il resta néanmoins inscrit au registre du commerce comme organe de la société B. avec signature individuelle. En date du 13 mars 2024, A. a sollicité des indemnités journalières de l’assurance-chômage. Celles-ci lui ont initialement été refusées par la caisse de chômage, car il avait encore un statut assimilable à celui un employeur et, finalement, accordées dès le 5 juillet 2024, soit la date correspondant à la radiation de son inscription au registre du commerce de B. La caisse de chômage a fixé le gain assuré à CHF 1'581.- par mois en considérant que la période de référence pour le calcul du salaire moyen débutait au plus tôt le 5 juillet 2022 pour finir le 5 juillet 2024. L’art. 37 al. 3 OACI (début de la période de référence indépendante de l’inscription au chômage) ne pouvant pas être appliqué en l’espèce. La cour cantonale a admis le recours de A. et fixé le gain assuré à CHF 9'487.- par mois estimant qu’il fallait prendre en compte la moyenne des salaires entre le 1^er mars 2023 et le 31 août 2023 (art. 37 al. 1 OACI) ou alors entre le 1^er septembre 2022 et le 31 août 2023 (art. 37 al. 2 OACI). En cela, l’instance cantonale a validé l’application de l’art. 37 al. 3 OACI et une perte de gain qui aurait débuté le 1^er septembre 2023 déjà.

La caisse de chômage a porté l’affaire devant le TF et a considéré à nouveau que l’application de l’art. 37 al. 3 OACI ne se justifiait pas dans le cas présent. En effet, d'une part, la perte de gain prise en compte doit être à l'origine du droit aux prestations et, d'autre part, l'octroi d'indemnités de chômage ne doit pas servir à couvrir le risque entrepreneurial lié à une situation de la personne assurée assimilable à celle d'un employeur. Selon la caisse de chômage, l'art. 37 al. 3 OACI devait à son avis être interprété en relation avec l'art. 8 al. 1 LACI. En cas d'inscription tardive, cette disposition ne pouvait s'appliquer que dans le cas où la demande de prestations aurait été faite immédiatement et que le droit aux indemnités journalières aurait pu être acquis à ce moment-là, ce qui n’était manifestement pas le cas en l’espèce (c. 3.2).

Le TF a confirmé l’approche de la caisse de chômage en renvoyant notamment à la Directive LACI IC du SECO (N C22) et a rappelé que l’art. 37 al. 3 OACI visait à protéger les demandeurs de prestations qui avaient d’abord tenté de trouver un emploi sans aide de l’assurance-chômage et ne pouvait pas être utilisé par les demandeurs, qui se trouvaient dans une position assimilable à celle d’un employeur, afin de transférer le risque entrepreneurial à l’assurance-chômage et de contourner de cette façon le refus initial de recevoir des prestations (c. 4.2).

Auteur : Walter Huber, Juriste à Puplinge

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