Jurisprudence

La société A. AG, active dans la restauration et la location d’espaces, fondée en août 2019, a obtenu des RHT dès mars 2020 pour les deux employés de l’entreprise, en raison du retard de l’ouverture de son établissement dû à la pandémie. Elle a sollicité par la suite plusieurs demandes de RHT, parallèlement à une augmentation importante de son effectif. En septembre 2021, la caisse de chômage a sollicité un réexamen, à la suite duquel l’Office de l’économie et du travail du canton de Zoug a refusé les RHT dès le 1^er février 2021 au motif que A. AG n’avait pas pu justifier de manière plausible le caractère inévitable de la perte de travail. L’opposition de A. AG à cette décision a été rejetée, la décision sur opposition ayant été confirmée en instance cantonale. Le litige porte sur le droit aux RHT entre le 1^er février et 30 avril 2021, à savoir la prise en compte de la perte de travail invoquée. Les juges cantonaux ont considéré que l’entreprise avait engagé du personnel alors que l’ouverture restait incertaine et que, dès lors, la perte de travail n’était pas inévitable et ne pouvait pas être prise en compte pour l’octroi des RHT. Le passage de deux collaborateurs en mars 2020 à vingt-deux en février 2021, puis 24 en avril 2021, révélait une prise de risque entrepreneurial contraire à l’obligation de réduire le dommage. L’instance cantonale a aussi jugé que les deux premiers employés auraient pu être affectés temporairement au service du « Take-away », dans le cadre de l’obligation de réduire le dommage, de sorte que leur perte de travail n’était pas suffisamment établie (c. 3.1).

Le TF rappelle que les RHT visent à préserver les emplois en cas de baisse temporaire de l’activité, et non pas à assurer la survie de l’entreprise ou de couvrir les pertes de chiffre d’affaires ou d’exploitation (c. 2.3). Il confirme que les RHT ne peuvent servir à financer le développement d’un établissement ni l’engagement ou la formation du personnel avant une ouverture. Il rappelle en outre qu’une pandémie ne peut, en raison de son apparition soudaine, de son ampleur et de sa gravité, être considérée comme un risque d’exploitation normal à la charge de l’employeur. Les employeurs doivent toutefois être en mesure de démontrer de manière crédible que les pertes de travail attendues dans leur entreprise sont imputables à la pandémie (c. 2.5). Par contre, une perte de travail due à des raisons économiques, y compris la pandémie et les mesures officielles qui l’accompagnent, n’est pas prise en compte si elle fait partie des risques d’exploitation normaux de l’employeur (c. 2.7).

Compte tenu de l’incertitude persistante sur les restrictions sanitaires en vigueur début 2021, l’employeur ne pouvait raisonnablement se baser sur une ouverture au 1^er mars 2021 et devait adapter les recrutements à la réalité des assouplissements (c. 4.3.2). L’embauche de personnel malgré le versement d’indemnités de chômage partiel peut être justifiée à titre exceptionnel, par exemple si l’activité commerciale doit être stimulée. Néanmoins, ces nouvelles recrues ne seraient toutefois pas concernées par les pertes de travail, raison pour laquelle elles n’auraient pas droit à des indemnités de chômage partiel (c. 4.3.3). Partant, les pertes de travail découlant d’engagements volontaires de personnel en pleine incertitude ne sauraient donc être prises en compte (c. 4.4). En revanche, pour les deux premiers employés engagés avant la pandémie, le TF reproche à l’instance cantonale de ne pas avoir examiné suffisamment si une réaffectation temporaire à des tâches liées au « Take-away » était réellement exigible au regard du droit du travail, compte tenu de leurs fonctions respectives (gestion de projet et marketing), ainsi que du but des RHT, qui est d’éviter les licenciements (c. 4.5 ss). Il ordonne donc de déterminer si, d’une part, une telle réaffectation était raisonnablement exigible, et d’autre part si le report de l’ouverture a entrainé une évitable perte de travail pour ces deux employés (c. 4.5.6).

Le recours est donc partiellement admis. Le TF confirme le refus des RHT pour la période de février à avril 2021, sauf pour les deux employés engagés avant la pandémie et renvoie la cause à l’autorité cantonale pour complément d’instruction.

Auteur : David Métille, avocat à Lausanne

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