Jurisprudence

Le litige oppose la Caisse de compensation GastroSocial et la société A. Sàrl, au sujet de l’obligation faite à celle-ci de rembourser l’allocation pour perte de gain liée aux mesures de lutte contre le coronavirus, versée à ses deux employés occupant une position similaire à celle d’un employeur.

Les dispositions de la LPGA sont applicables aux allocations prévues par l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, sauf si les dispositions de l’ordonnance prévoient expressément une dérogation à la LPGA (art. 1 O APG COVID-19) (c. 4.1). Selon l’art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées (1^re phr.). La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (2^e phr.) (c. 4.2). Il manque une réglementation sur la manière d’évaluer la grande difficulté pour les personnes morales (c. 4.3).

La juridiction cantonale a considéré que lorsque la caisse de compensation exige, pour les personnes morales, un surendettement survenu ou imminent pour admettre l’existence d’une situation très difficile en appliquant par analogie l’art. 40 RAVS, elle ne tient pas compte du fait que cette norme se réfère à la remise de la créance de cotisations arriérées et qu’il s’agit ici de prestations indûment perçues. L’allocation de perte de gain COVID-19 serait une prestation calquée sur l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, notamment pour les personnes assimilées à des employeurs, qui ne peuvent en principe pas prétendre aux prestations de l’assurance-chômage. Pour cette raison, il serait justifié de ne pas poser d’exigences plus strictes pour la remise du remboursement de cette prestation que pour les indemnités de chômage partiel (c. 5.1).

Selon le Tribunal fédéral, contrairement à la juridiction cantonale, on ne peut pas déduire du fait que l’allocation pour perte de gain COVID-19 peut être attribuée, entre autres, aux personnes assimilées à des employeurs qui n’ont pas droit aux prestations de l’assurance-chômage, en considérant que les dispositions de l’assurance-chômage s’appliquent par analogie à la question de la remise du remboursement. Les dispositions du régime des APG s’appliquent par analogie à l’allocation pour perte de gain COVID-19 pour différentes questions et donc en principe également au cas d’espèce (c. 5.2.1).

Le Tribunal fédéral expose que dans l’arrêt I 553/01 du 28 juin 2002, le TFA a estimé qu’il y avait lieu d’appliquer un critère plus strict à l’appréciation de la situation économique d’une société anonyme en ce qui concerne la remise des cotisations qu’en ce qui concerne la remise du remboursement des prestations. Ainsi, la remise du paiement rétroactif ne doit être accordée que de manière restrictive, car elle constitue une exception au principe de base du régime de cotisations, qui repose sur le prélèvement de pourcentages de salaire, sans tenir compte de la capacité financière. En revanche, il se justifie de tenir davantage compte des circonstances particulières du cas d’espèce lors de la remise du remboursement des prestations et d’admettre exceptionnellement qu’il s’agit d’une situation très difficile, même s’il n’y a pas encore de surendettement ou si celui-ci est imminent, mais que le remboursement mettrait la société dans de graves difficultés financières. Dans les faits à juger à l’époque, des circonstances particulières, justifiant une mesure moins sévère, ont été reconnues dans le fait que l’employeuse ne s’était pas enrichie en percevant les prestations qui lui avaient été versées à tort, mais qu’elle avait fait des avances correspondantes à l’assuré. Il a en outre été tenu compte du fait qu’il n’y avait plus de fonds provenant des paiements indus qui auraient pu être utilisés pour le remboursement (c. 5.3.2)

Le Tribunal fédéral indique que contrairement à l’arrêt I 553/01 du 28 juin 2002, où l’employeur tenu au remboursement avait fait des avances à son employé sans en tirer le moindre avantage, il s’agit ici de paiements que la société A. Sàrl a reçus pour ses propriétaires ou ses employés ayant une position similaire à celle d’un employeur (B. et C.), ce qui rend évident l’avantage qui en résulte pour elle. Les faits à juger ici ne présentent donc pas de parallèles avec ceux jugés le 28 juin 2002. On ne voit pas non plus de circonstances particulières qui pourraient exceptionnellement plaider en faveur d’une considération plus clémente. Ainsi, l’appréciation de la grande difficulté est soumise au critère strict (applicable en principe). En d’autres termes, la condition de remise ne peut être remplie que si un surendettement s’est produit ou est imminent. Selon l’art. 725 en relation avec l’art. 820 CO (dans la version applicable ici, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2022), il y a surendettement lorsqu’en raison de pertes de capital, l’ensemble des fonds propres et même une partie des fonds étrangers ne sont plus couverts, que ce soit à la valeur de continuation ou à la valeur de liquidation (c. 5.3.4).

Le Tribunal fédéral explique que c’est le moment où la décision sur la restitution est entrée en force qui est déterminant pour juger de l’existence d’une situation difficile (art. 4 al. 2 OPGA) (c. 5.4).

Le Tribunal fédéral rappelle que selon l’art. 24 al. 1 LCaS-COVID-19, dans la version applicable en l’espèce et en vigueur jusqu’au 31 décembre 2022, les crédits cautionnés sur la base de l’art. 3 OCaS-COVID-19 (crédits jusqu’à 500’000 francs) ne sont pas considérés comme des fonds étrangers pour le calcul de la couverture du capital et des réserves selon l’art. 725 al. 1 CO et pour le calcul d’un surendettement selon l’art. 725 al. 2 CO (c. 5.4.2)

Selon le Tribunal fédéral, même si la disposition de l’art. 24, al. 1 LCaS-COVID-19 est formulée de manière très générale, elle vise uniquement à libérer les entreprises de l’obligation d’avis prévue à l’art. 725 CO en cas de perte de capital ou de surendettement. L’intention du législateur n’était pas de dénier de manière générale aux crédits COVID-19 le caractère de fonds étrangers. Si l’on qualifiait également les crédits COVID-19 de fonds propres dans d’autres situations où la situation financière d’une société doit être évaluée, c’est-à-dire en dehors du champ d’application de l’art. 24 LCaS-COVID-19, le bienfait voulu par cette norme serait vidé de son sens. C’est pourquoi, dans le cadre de la remise du remboursement de l’allocation pour perte de gain COVID-19 dont il est question ici, les crédits COVID-19 - comme tous les autres crédits, nonobstant la disposition de l’art. 24 LCaS-COVID-19 - doivent être considérés comme des fonds étrangers lors de l’examen de la question de savoir s’il existe un surendettement ou s’il existe un risque imminent de surendettement (c. 5.4.3).

Partant, le recours de la Caisse de compensation GastroSocial a été rejeté.

Auteur : David Métille, avocat à Lausanne

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