Jurisprudence

Le TF examine la conformité de l’ordonnance sur les pertes de de gain COVID-19 des 6 juillet et 8 octobre 2020 avec la Constitution fédérale à l’occasion d’une affaire ayant débuté le 18 août 2020, lorsque la recourante, musicienne indépendante, a demandé à bénéficier des APG-COVID en lien avec la pandémie. La caisse cantonale de compensation lui a reconnu, à compter du 17 mars 2020, le droit à une indemnité journalière calculée sur la base des revenus taxés en 2018 (en application des art. 2 al. 3bis et art. 2 al. 1bis let. b ch. 2 O APG COVID-19 du 6 juillet 2020). Se fondant sur la taxation fiscale de ses revenus pour l’année 2019, intervenue le 21 octobre 2020, la recourante a demandé une modification du calcul de l’indemnité journalière avec effet au 17 mars 2020.

L’autorité cantonale a refusé pour la période du 17 mars au 31 octobre 2020 au motif que l’art. 5 al. 2 O APG COVID-19 du 6 juillet 2020 accordait au bénéficiaire le droit de demander jusqu’au 16 septembre 2020 un nouveau calcul de l’indemnité allouée sur la base de la taxation fiscale des revenus réalisés en 2019. Elle lui a également refusé le droit au nouveau calcul pour la période ultérieure à compter du 17 septembre 2020, au motif que l’O APG COVID-19 du 8 octobre 2020 disposait que les bases de calcul pour les indemnités allouées sur base de l’O APG COVID-19 applicable jusqu’au 16 septembre 2020 étaient maintenues pour la période ultérieure (art. 5 al. 2bis et 5 al. 2ter O APG COVID-19 dans sa teneur du 8 octobre 2020).

Le TF constate que l’O APG COVID-19, modifiée le 8 octobre 2020, après l’adoption de la loi COVID-19 du 25 septembre 2020, dont l’art. 15, entré en vigueur avec effet rétroactif au 17 septembre 2020, constitue la base légale des mesures destinées à compenser la perte de gain.

La recourante invoque une violation de l’art. 8 Cst. Selon elle, la limite temporelle, imposée par l’ordonnance dans sa teneur au 6 juillet et au 8 octobre 2020, désavantage sans motif valable les bénéficiaires dont les revenus 2019 ont été taxés après le 16 septembre 2020.

Le TF rappelle qu’une norme viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou si elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances. L’inégalité de traitement injustifiée doit porter sur un aspect substantiel. Une inégalité de traitement peut se justifier par les buts poursuivis par le législateur ou par le Conseil fédéral, en cas d’ordonnance, ce dernier disposant en général d’une grande marge de manœuvre (c. 10).

L’O APG COVID-19 du 6 juillet 2020 a été adoptée par le Conseil fédéral dans le cadre des larges pouvoirs lui ayant été conférés par l’art. 185 al. 3 Cst. Le TF a le pouvoir d’examiner à titre préjudiciel le caractère constitutionnel de cette ordonnance de substitution indépendante d’une loi parlementaire et peut ne pas l’appliquer si elle viole les droits fondamentaux (c. 9 et 147 V 423 sur les ordonnances indépendantes qui se distinguent des ordonnances de substitution dites « dépendantes »).

Le TF constate qu’au cours du printemps et de l’été 2020, il était difficile de prévoir la durée des mesures sanitaires et le nombre de requêtes à traiter. Il se justifiait dès lors d’adopter des mesures simples pour répondre rapidement aux nombreuses demandes d’aide urgente dues aux conséquences économiques de la pandémie. La limite temporelle de l’art. 5 al. 2 O APG COVID-19 du 6 juillet, fixée au 16 septembre 2020, pour déposer la demande et la taxation fiscale 2019, en vue d’un nouveau calcul de l’indemnité, se justifiait objectivement par l’urgence de la situation. Cette disposition n’est ainsi pas arbitraire et respecte le principe de l’égalité de traitement (c. 11.3.3). La décision cantonale est donc confirmée pour la période du 17 mars au 16 septembre 2020.

En revanche, l’O APG COVID-19 dans sa teneur du 8 octobre 2020 trouve son fondement dans la loi fédérale, laquelle ne contient aucune indication détaillée quant au contenu de l’ordonnance en matière d’indemnités perte de gain. Aucune immunité constitutionnelle ne peut être ainsi conférée à l’ordonnance du 18 octobre 2020 (c.11.3.4). Le TF relève d’ailleurs qu’à son art. 5 al. 2, l’ordonnance du 8 octobre 2020 renvoie, pour le calcul des indemnités, à l’application par analogie aux art. 11 al. 1 LAPG et 7 al. 1 RAPG. Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2021, ce dernier article permet de procéder à un nouveau calcul de l’indemnité si les revenus déterminants AVS de l’année de service diffèrent des revenus AVS déterminants antérieurs, pris en compte pour le calcul de l’indemnité journalière.

Le TF rappelle que l’O APG COVID- 19 a été modifiée le 1er juillet 2021 pour prescrire de calculer le montant des indemnités journalières sur la base de la taxation fiscale de l’année 2019 (c. 6.2.2 et 11.3.4). Les bénéficiaires des prestations pour la période du 17 septembre 2020 au 30 juin 2021 sont dès lors désavantagés, sans raison valable, par rapport à ceux qui ont pu bénéficier des prestations dès le 1er juillet 2021. La limite temporelle fixée par l’ordonnance du 8 octobre 2020 ne doit dès lors pas être appliquée. Il en résulte ainsi également une absence de violation du devoir d’informer de la part de l’assurée que lui avait reproché l’autorité cantonale pour ne pas avoir transmis les revenus AVS avant le 17 septembre 2020 (art. 31 LPGA, art. 24 al. 4 OAVS) (c. 11.5).

En l’absence du caractère urgent reconnu précédemment, le TF ne voit pas de motif justifiant de refuser aux bénéficiaires un nouveau calcul des indemnités journalières, fondé sur la taxation fiscale des revenus de l’année 2019, après le 16 septembre 2020.

Auteur : Monica Zilla, avocate à Neuchâtel

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