TF 4A_133 et 135/2021 du 26 octobre 2021
Responsabilité aquilienne; responsabilité de l’administrateur, dommage, causalité, preuve; art. 42 et 754 CO
Il s’agit d’un litige classique où des créanciers d’une société en faillite ouvrent action à l’encontre de ses administrateurs en leur faisant le reproche d’avoir tardé à aviser le juge d’un état de surendettement. Dans ce cadre, le TF rappelle que l’art. 754 al. 1 CO vise non seulement les membres du conseil d’administration, mais également toute personne qui s’occupe de la gestion, à l’instar des directeurs de la société anonyme, lesquels dépendent directement du conseil d’administration. La responsabilité fondée sur cette disposition incombe donc aussi aux organes de fait, c’est-à-dire à toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d’une manière déterminante.
Parmi les tâches de l’administrateur, figure le devoir de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société. L’obligation de surveillance subsiste même si l’administrateur a délégué le pouvoir d’agir à l’actionnaire unique et propriétaire économique de la société. En effet, l’administrateur n’est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l’est aussi envers la société en tant qu’entité juridique autonome et envers les créanciers de la société.
Pour déterminer s’il existe des raisons sérieuses d’admettre un surendettement, le conseil d’administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d’autres signaux d’alarme liés à l’évolution de l’activité de la société, tels que l’existence de pertes continuelles ou l’état des fonds propres. L’administrateur doit avoir commis une faute intentionnelle ou par négligence. Toute faute, même une négligence légère, suffit.
Lorsqu’il s’agit de déterminer le dommage que les organes ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge de l’état de surendettement, il y a lieu de comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu’aurait ce même patrimoine si l’événement dommageable ne s’était pas produit. Le dommage à la société consiste dans l’augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l’administrateur n’avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée.
Si la preuve exacte du dommage ne peut pas être apportée, parce que les pièces comptables nécessaires au calcul de la valeur de liquidation des actifs de la société faillie n’ont pas été conservées par les administrateurs, il est juste de déterminer en équité le montant du dommage selon l’art. 42 al. 2 CO, sans que l’on puisse par ailleurs faire le reproche aux créanciers de n’avoir pas requis la production de documents comptables qui n’existaient pas.
Lorsque le manquement reproché consiste en une omission, à savoir de n’avoir pas avisé le juge du surendettement en temps utile, le rapport de causalité doit exister entre l’acte omis et le dommage. Dans ce cas, le rapport de cause à effet est nécessairement hypothétique, une inaction ne pouvant pas modifier le cours extérieur des évènements, de sorte qu’il faut se demander si le dommage aurait été empêché dans l’hypothèse où l’acte omis aurait été accompli ; dans l’affirmative, il convient d’admettre l’existence d’un rapport de causalité entre l’omission et le dommage. Lorsqu’un tel lien est établi, il ne se justifie pas de soumettre cette constatation à un nouvel examen sur la nature adéquate de la causalité.
Auteur : Yvan Henzer, avocat à Lausanne
