ATF 146 V 378 - TF 9C_737/2019 du 22 juin 2020
Congé maternité; perte de gain, allocation d’exploitation, art. 8 al. 1 et 16e al. 2 LAPG; 8 et 14 CEDH; 8 Cst.
La LAPG régit les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité. Les personnes qui effectuent un service civil ou militaire et les femmes en congé maternité sont en effet indemnisés pour leur perte de revenu durant ces périodes. Il existe toutefois des différences d’indemnisation, en particulier s’agissant des indépendants. En sus de l’indemnité de base, les personnes qui effectuent un service civil ou militaire – en général des hommes – touchent une allocation d’exploitation pour les aider à couvrir les frais de fonctionnement de leur activité indépendante (art. 8 al. 1 LAPG). En revanche, la LAPG ne prévoit aucune allocation d’exploitation pour les femmes indépendantes en congé maternité.
En l’espèce, une avocate indépendante, mère d’une petite fille, a demandé une allocation d’exploitation à la Caisse de compensation du canton de Zurich, qui la lui a refusée. Dans son recours adressé au TF, cette justiciable a notamment invoqué une inégalité de traitement au sens de l’art. 8 al. 3 Cst. ainsi qu’une violation de l’interdiction de discrimination prévue à l’art. 14 CEDH.
Rejetant le recours, le TF a confirmé que l’art. 16e al. 2 LAPG ne donne pas droit à une allocation d’exploitation en cas de maternité. Cela correspond à l’intention claire du législateur, qui souhaitait éviter des coûts supplémentaires. S’en écarter dépasserait le cadre d’une interprétation conforme à la Constitution. Il n’y a pas de violation de l’interdiction de discrimination (art. 14 CEDH, en lien avec l’art. 8 CEDH), dans la mesure où les états de fait ne sont pas comparables : l’assurance-maternité est liée à la maternité biologique et non à la parentalité sociale et à la tâche de soins qui y est associée. Elle assure un « risque » qui ne peut être réalisé spécifiquement que chez les femmes. La discrimination sexuelle est donc hors de question. Par ailleurs, les tribunaux ne peuvent pas se prononcer sur la compatibilité de la réglementation litigieuse avec l’art. 8 al. 3 Cst., en raison de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 190 Cst.). Il appartient au législateur de régler cette question.
Remarque : Deux motions ont été déposées l’automne dernier à ce sujet à l’attention du Conseil fédéral (n° 19.4110 et n° 19.4270). Celui-ci est chargé de créer la base légale permettant aux indépendantes de bénéficier d’une allocation d’exploitation en cas de maternité. Cela permettra de mettre fin à une inégalité de traitement injustifiée. En effet, les indépendantes en congé-maternité doivent supporter des coûts fixes (p. ex. : loyer des locaux commerciaux, dépenses courantes) au même titre que les indépendants effectuant un service civil au militaire.
Auteur : Alexandre Lehmann, avocat à Lausanne
