Jurisprudence

Un employé dont le contrat de travail a été résilié a pris une retraite anticipée le 1er janvier 2018. Au mois de février 2018, son ancien employeur lui a versé un arriéré de salaire de Fr. 43’807.15 pour l’année 2017. Dans sa décision du 26 février 2018, la Caisse de compensation a prélevé des cotisations d’assurance-chômage au taux de 2.2% sur le montant en question, en plus des cotisations AVS/AI/APG.

Le litige porte sur la question de savoir les cotisations AC se montent à 2,2% ou à 1% du salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS. L’employeur est d’avis que le taux de 1% doit être appliqué, car l’employé avait déjà atteint pour l’année 2017 le montant maximal du gain assuré LAA de Fr. 148’200.- (cf. art. 3 al. 2 LACI, en relation avec l’art. 22 al. 1 OLAA). Or, au-delà de ce montant, une surtaxe de 1% dite de solidarité est appliquée (cf. art. 90c al. 1 LACI). La Caisse de compensation avance pour sa part que le montant de Fr. 43’807.15 a été perçu en 2018 et que, par conséquent, le taux de 2.2% doit être appliqué.

Selon le n° 2034 des Directives sur la perception des cotisations dans l’AVS, AI et APG (DP), pour déterminer si des versements de salaires arriérés sont ou non soumis à cotisations, il y a lieu de se fonder sur le droit en vigueur à la période à laquelle le salaire arriéré se rapporte (principe retenant l’année pour laquelle le salaire est dû). En revanche, aux termes du no 2035 DP, pour le versement de salaire arriéré soumis à cotisations en vertu du no 2034, le décompte des cotisations s’effectue, en règle générale, en application du principe de réalisation, selon lequel le droit en vigueur au moment du paiement est déterminant. Cela vaut notamment pour le taux de cotisation : il faut appliquer celui valable au moment du versement ou de la mise en compte de salaire arriéré. Le n° 2035.1 DP précise que si des cotisations AC sont dues sur des versements de salaires arriérés selon le no 2034, elles sont prélevées selon le principe de réalisation. Autrement dit, les taux de cotisation (no 2035) et les limites maximales du salaire déterminant, valables l’année de réalisation sont applicables. Selon l’exemple donné au no 2035.2 DP, variante b), il faut également appliquer le principe de réalisation au prélèvement de cotisations lorsque les rapports de travail ne subsistent plus chez le même employeur durant l’année de réalisation ou que l’obligation d’assurance tombe (c. 5.1 et 5.2). Ces directives administratives étant dépourvues d’ambiguïté, il s’agirait donc d’appliquer le taux de 2.2% de cotisations AC au montant de Fr. 43’807.15 versé en 2018.

Le TF rappelle toutefois que les directives administratives sont adressées aux organismes d’exécution et ne sont pas contraignantes pour les tribunaux (c. 7.1). En l’espèce, la question litigieuse se situe davantage au niveau de l’obligation de payer des cotisations qu’à celui de la simple perception du paiement. Il y a également lieu de tenir compte du fait qu’au moment du paiement, l’assuré n’exerçait plus d’activité professionnelle lucrative, si bien qu’il n’est plus possible de créditer les cotisations AVS/AI/APG dues sur son compte individuel pour l’année de réalisation (c. 7.2). Dans la mesure où il fixe le taux de cotisations pour les revenus perçus au cours d’une année après la fin de l’obligation d’assurance, indépendamment des revenus réalisés au cours de l’année d’acquisition, le n° 2035.2 DP, variante b), est contraire au droit fédéral (c. 7.4). Le TF confirme ainsi qu’il y a lieu d’appliquer le taux de 1% de cotisations AC à l’arriéré de salaire de Fr. 43’807.15.

Auteur : Alexandre Lehmann, avocat à Lausanne

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