Jurisprudence

L’objet du litige porte sur la question de savoir si une gratification pour ancienneté d’un montant de CHF 3'610.- versée en avril 2016 pour cinq années d’emploi doit être incluse dans le gain assuré au prorata des mois qui tombent dans la période de référence du 1er décembre 2015 au 30 novembre 2016.

Jusqu’en janvier 1998, l’administration considérait que les gratifications pour ancienneté et les primes de fidélité faisaient partie du gain assuré. Le SECO a ensuite changé sa pratique. Le Bulletin LACI IC prévoit en effet, au chiffre C2, que les primes d’ancienneté et de fidélité n’entrent pas dans le salaire déterminant. L’audit Letter 2015/2 du SECO précise toutefois que, pour qu’elles puissent être considérées comme perçues normalement et prises en compte dans le gain assuré, les gratifications pour ancienneté et les primes de fidélité doivent être versées à des intervalles relativement courts, par exemple une fois par an. Si une prime de fidélité n’est versée que plus rarement, par exemple tous les cinq ans, elle n’est pas considérée comme obtenue normalement et n’est pas prise en compte dans le gain assuré.

Le TF rappelle qu’est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence (conformément à l’art. 37 OACI), y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail (art. 23 al. 1 LACI). Par conséquent, le gain assuré est basé sur le salaire déterminant au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS en relation avec l’art. 7 RAVS. Le terme juridique « normalement » signifie que le revenu tiré d’un emploi dépassant la charge de travail normale pour un employé ne doit pas être pris en considération dans le gain assuré. Ainsi, les heures supplémentaires et la compensation des heures supplémentaires, les indemnités pour travail par équipe convenues contractuellement, les allocations familiales et les indemnités pour frais, etc. ne doivent pas être prises en compte lors de la détermination du gain assuré. L’indemnité pour vacances non prises doit également être ignorée (c. 4.1).

En revanche, selon la doctrine et la jurisprudence, les primes de fidélité et les gratifications pour ancienneté – comprises comme des allocations régulièrement versées et convenues contractuellement – font partie du gain assuré. Le TF se réfère à sa jurisprudence antérieure selon laquelle les allocations de renchérissement, les gratifications ainsi que les primes de fidélité et de performance font partie du gain assuré (TF C 179/06). L’ATF 122 V 362 mentionne également le 13e salaire, les primes de fidélité, les allocations de déplacements et de renchérissement ainsi que les gratifications comme éléments du gain assuré (c. 4.4).

Le TF considère qu’il n’y a aucune raison de modifier sa pratique. Les primes de fidélité et les gratifications pour ancienneté doivent être incluses dans le salaire déterminant selon l’art. 7 LAVS. Le SECO ne peut donc pas limiter l’inclusion des gratifications pour ancienneté dans le gain assuré à la condition qu’elles soient versées sur des périodes plus courtes, p. ex. annuellement. Les conditions d’un changement de jurisprudence ne sont pas données (c. 4.5).

La gratification pour ancienneté de CHF 3'610.- est ainsi un gain « normalement » obtenu au sens de l’art. 23 LACI. Enfin, il est incontesté que ce montant doit être réparti au prorata des mois compris dans la période de référence du 1er décembre 2015 au 30 novembre 2016.

Auteur : Alexandre Lehmann, avocat à Lausanne

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