ATF 143 V 177 - TF 9C_427/2016 du 22 mai 2017
Assurance-vieillesse et survivants; cotisations; distinction entre assuré exerçant une activité indépendante et assuré sans activité lucrative en cas de perte de l’exploitation; art. 4 al. 1 et 10 al. 2 LAVS; 6 al. 1 et 28bis RAVS
L’élément déterminant pour opérer la distinction entre indépendant et assuré sans activité lucrative est la volonté de tirer des revenus de l’activité qui doit pouvoir être attestée par les circonstances économiques concrètes (c. 3.1). Une activité purement récréative, sans caractère de gain, n’est pas une activité indépendante (c. 3.3.1). L’absence de gain plusieurs années consécutives est un indice du manque de volonté de réaliser un gain, mais n’exclut pas l’exercice d’une activité indépendante, notamment lorsque des investissements ou autres dépenses ont influencé négativement la marche des affaires (c. 3.3.2). La qualification opérée par l’administration fiscale ne lie pas les assureurs sociaux, mais les divergences devraient être évitées dans la mesure du possible (c. 3.4). Il n’existe pas de seuil précis du nombre d’années déficitaires pour que l’activité puisse être qualifiée de purement récréative. Il s’agit d’une analyse au cas par cas (c. 4.2.4). Il n’est pas correct de déterminer la nature de l’activité rétrospectivement en fonction du succès économique de l’entreprise. C’est bien plus l’absence de volonté de réaliser un gain dans un délai prévisible qui est déterminante (c. 4.2.1).
En l’espèce, selon le TF, c’est à tort que la cour cantonale a validé la requalification de l’assurée d’indépendante en personne sans activité lucrative avec effet rétroactif pour les cinq dernières années. Le nombre d’employés de l’établissement hôtelier (env. 70 chaque année plus les saisonniers) ainsi que les importants investissements financiers consentis ne permettent pas de qualifier cette activité de purement récréative, quand bien même la société a enregistré des pertes durant sept années consécutives. L’assurée devait donc cotiser à titre d’indépendante, à l’instar de ce qui avait été retenu par les autorités fiscales.
Auteure : Emilie Conti, avocate à Genève
