TF 9C_832/2013* du 7 juillet 2014
Art. 8 LPP
Dans le domaine de la prévoyance surobligatoire ou plus étendue, on parle d'institution de prévoyance "enveloppante". Une telle institution est libre de définir, dans les limites des dispositions expressément réservées à l'art. 49 al. 2 LPP, le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui lui convient, pour autant qu'elle respecte les principes d'égalité de traitement et de proportionnalité ainsi que l'interdiction de l'arbitraire. Ces principes valent notamment dans la définition du « salaire assuré ».
En règle générale, le salaire assuré dans le cadre de la prévoyance plus étendue est défini par les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance. Le plus souvent, il est fait renvoi à la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS (art. 5 al. 2 LAVS).
Si une institution de prévoyance entend déroger à cette notion dans le but, notamment, d'exclure certains éléments de rémunération, elle doit le faire par la voie réglementaire.
Faute pour l'institution de prévoyance d'avoir été associée à la négociation d'un tel accord, le contrat de travail ne saurait permettre d'exclure l'un ou l'autre élément de rémunération du salaire assuré au titre de la prévoyance professionnelle. Pour être valable, un accord contractuel entre employeur et employés à ce propos doit nécessairement être traduit dans le droit de la prévoyance et transcrit au niveau réglementaire. Autrement dit, le règlement de prévoyance doit clairement distinguer les éléments de salaire qui sont assurés de ceux qui ne le sont pas.
En clair, le salaire assuré au titre de la prévoyance professionnelle ne résulte pas de l'accord individuel passé à ce sujet entre l'employeur et son employé et annoncé ensuite à l'institution de prévoyance, mais du sens qu'il convient de donner objectivement à la disposition réglementaire selon le principe de la confiance. De fait, lorsque le contrat de travail prévoit dans les bases de la rémunération le versement de primes individuelles, liées ou non à la réalisation d'objectifs prédéfinis, cette part de rémunération doit être considérée comme un élément prévisible du salaire et être incluse dans le salaire annuel, selon le règlement de prévoyance. Si un employeur entend, dans le cadre de la prévoyance plus étendue accordée à ses employés, exclure du salaire assuré la prise en compte d'éléments de rémunération réguliers tel que treizième salaire, gratification, bonus ou autres commissions, il est de son devoir de veiller à ce que le règlement de prévoyance soit formulé de façon claire et en adéquation avec la structure de l'entreprise et le système de rémunération ayant cours en son sein.